DERECHO PENAL, LA TEORÍA Y LA CALLE. SEGUNDA PARTE.

Marcos Kowalski*

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La calle

En la primera parte; “la teoría de los penalistas”[1], hemos expuesto, como se analiza, desde el punto de vista de los doctrinarios del derecho un delito a la luz de lo que da en llamarse la “teoría del delito”. Que es un “bien jurídico”; como la ley debería proteger la vida, el patrimonio y el honor de las personas. Lo que nos dice nuestra Constitución Nacional al respecto y algunos fundamentos jurídicos del derecho Penal en Argentina.

En esta segunda parte, trataremos desde la sociedad misma, analizar la mirada que se tiene del accionar de la justicia, para ello, en primer lugar, tenemos que decir que al hombre común, más preocupado por su subsistencia, que le resulta incierta, le interesa su seguridad, pero poco o nada le interesa el derecho y menos las definiciones técnicas de delito, lo único que sabe es que está expuesto a sufrir el desasosiego de la violencia delictiva y que el Estado debe brindarle protección.

Para hacer una aproximación desde la sociología diremos que entre los intelectuales de la corriente que da en llamarse “modernidad”, con la aparición histórica del industrialismo, se concibe un nuevo tipo de jerarquización social que, en su forma más ambiciosa, afirmaba que el hombre es lo que hace. El concepto universalista de hombre fue el fundamento de gran parte de las ciencias sociales y de las humanidades que se desarrollarían a partir de la Ilustración y sus múltiples universales[2].

La Sociología tiene sus orígenes en las bases conceptuales universalistas, sin embargo, tales abstracciones en un mundo en vertiginosa transformación material no podían dar cuenta de las acciones de los individuos particulares o reales: hombres y mujeres comunes que poco a poco e inevitablemente ya no tienen cabida en el ideal ilustrado, en la palabra que nombra lo conceptualmente perfecto, pero ya irreal.

Como vemos, el enfoque de cientificidad es el que, por cierto, no puede fácilmente desprenderse de las raíces ilustradas; lo que nos hace pensar en la utopía de la separación del individuo o el hombre y sus creaciones como cosas aparte o independientes de su subjetividad, de donde se deriva la idea pretendidamente apabullante de que, en toda construcción científica, la objetividad es fundamental e ineludible.

Eso pasa, como hemos visto en la primera parte de este estudio, con el derecho penal y sus doctrinarios, se hace una elucubración intelectual, que se sumerge en el derecho por el derecho mismo olvidando que el mismo regula la vida real y debería servir para permitir la coexistencia pacífica y organizada de la sociedad, pero cuando se pierde de vista la realidad, ya no se sirve a nadie.

Trataremos de hacer en forma muy sintética mención a los más destacados pensadores y sus posturas para analizar la sociedad, entre los que iniciaron el estudio del fenómeno social en la modernidad, no podemos eludir mencionar a Marx (1818-1883), a Durkheim (1864-1920) y a Weber (1858-1917)[3].

Básicamente, el tema de la modernidad significó en Marx la caracterización del modo de producción capitalista, el estudio de su funcionamiento y de los cambios y fenómenos sociales vinculados a una presunta lucha de clases entre la “burguesía” y el “proletariado “ donde el derecho era solo una superestructura de los poderosos[4].

Para Weber, la modernidad significaba aproximarse a los procesos que implicaban la racionalización de la vida, a las estructuras de dominación y poder, a los tipos de autoridad racional y a su legitimación. Desde sus posturas teóricas desarrolla una crítica de la razón que podemos entender como racionalidad técnico-instrumental[5].

En cambio, Durkheim estudia los procesos de transformación derivados de la división social del trabajo en el mundo moderno; las razones por las cuales se producen incertidumbres crecientes desorientaciones valorativas y anomia en la sociedad industrial. Llega a considerar que la industria y el comercio generan injusticias, pero su análisis del cambio social plantea la necesidad de reconocer que la evolución y diversificación de las funciones del trabajo social no giran alrededor de la noción de cambio del sistema capitalista, sino de su renovación por la vía de la integración, del consenso social y de la reorganización de los modos de trabajo[6].

Lo expuesto, es al solo efecto de dar una idea de las bases de un grupo de pensamiento que están desde hace mucho tiempo tratando de inculcarse en ciertos niveles sociales intelectualizados. A través de distintos mecanismos (como la ventana de Overton) mediante plataformas multimedia se impulsa un proceso constante de cambios, de definiciones y redefiniciones ontológicas, de encuentros y desencuentros culturales, de emergencia de nuevos imaginarios en pugna conviviendo con viejos programas y utopías clásicas.

Supone la “reconstrucción” de los postulados de la acción y práctica social, y, en el peor de los casos, supuso también su parcial o total abandono, en una situación de declive del orden sin precedentes y de destrucción de conceptos considerados como las columnas de la civilización occidental.

Vivimos el mundo del instante, de lo transitorio, de una incertidumbre que hace que todo sea desechable por la celeridad de los cambios. En este contexto no hay contexto; la llamada sociedad tradicional, junto a la racionalidad de la modernidad, desaparece y es sustituida por un mundo sin fronteras, como diría Ulrich Beck, por una “Sociedad de Riesgos” en la que se ha multiplicado la inseguridad, el peligro y la fragmentación social[7].

Podemos observar que las formas sociales de la vida moderna en nuestra realidad social argentina están constantemente compelidas a reorientarse hacia una serie de teorías, muchas veces basadas en imposturas intelectuales, mediante una comunicación multimedia intencionada y tendiente, en un proceso que lleva tiempo, a desnacionalizarnos integrándonos a un “globalismo” que se pretende virtuoso.

En la intención de cambiar el paradigma cultural se busca destruir las formas simbólicas que expresan contenidos con estructura y sentido mítico, cambiando los mensajes y ridiculizando los valores ancestrales en el ser humano; su sentido religioso[8] y su sentido nacional.

Olvidan que estos dos sentidos, el de pertenencia a una Patria y el de trascendencia a la vida finita, que impulsa la religiosidad, se ha incorporado al inconsciente colectivo, de tal forma que aun cuando parezca que pierden operatividad en algunas etapas de la vida, nunca desaparecen de los estratos profundos de la personalidad y, ante determinadas circunstancias, volverán a ser motivadoras de la conducta[9].

Cuando observamos la realidad subjetiva, el pensamiento individual, lo que cada ciudadano aprecia de cómo se impulsan cambios, sobre todo en lo concerniente a la seguridad de sus “bienes jurídicos protegidos” su propia vida o su patrimonio si se consulta en estos momentos al hombre común, en cualquiera de los estratos sociales, de cualquier nivel socioeconómico.

La gran mayoría va a coincidir en que una de las preocupaciones más grandes de los argentinos, según registran todas las encuestas desde hace años, es que estamos ante una auténtica emergencia de seguridad en toda la Nación, debida fundamentalmente al accionar policial y judicial y que, como parte indivisible de esa catástrofe, existe una ideología enquistada entre los políticos, en los tribunales y en las universidades, según la cual en nombre del humanismo se ha deshumanizado a las personas.

Cuando Alfonsín asumió el poder, se comenzó a confundir la autoridad con el autoritarismo, se comienza a adoptar elementos de la social democracia europea, con una concepción filosófica basada en la escuela de Frankfort, propiciando a partir de diversos debates y reformas, (fundamentalmente la educativa) el intentó de invertir todos los valores de la sociedad, proceso que hoy está en plena marcha.

En ese entonces, había un debate entre Carlos Nino[10] y Eugenio Zaffaroni. Nino defendía la función disuasiva de la pena, es decir, el delincuente teme ir preso, la amenaza de ser sancionado puede disuadirlo. En cambio, Zaffaroni propiciaba la deslegitimación en la dogmática jurídico-penal de la pena, (la pena no sirve para nada), definiéndose como un “agnóstico de la pena”[11].

De ese debate surge un cambio en la formación de la materia Derecho Penal en la mayoría de las cátedras de las Facultades argentinas y el finalismo penal y la teoría de la despenalización se adopta por casi todos los doctrinarios y juzgados. Esa mirada del derecho, el finalismo y el abolicionismo, se intentó llevar a cabo en algunos países, pero fracasó. El mismo Zaffaroni decía que esta propuesta era una utopía, que proponía entenderla como “un ideal a realizar”. Pero en Argentina se está materializando, lo que provoca las mismas razones “extrajurídicas” que la hicieron fracasar en otros países como consecuencia del exceso de garantismo que conlleva su aplicación.

En este sistema judicial, que sin dudas es acompañado por una parte de cierta clase media ilustrada de argentinos, vemos claramente como se ha dejado de lado al hombre real, se ha idealizado y despersonalizado al causante del delito, pero lo que es peor se invirtió el orden entre la víctima y el victimario, llegándose al extremo de proponer acuerdos entre ambos en una absurda mediación penal.

No hemos podido eludir hacer referencia a todos los temas expuestos hasta aquí, porque consideramos importante que se tenga alguna referencia sobre la extremada teorización que salpica a casi toda la justicia argentina, incluyendo a los legisladores, que, parece como desvinculada de la realidad cotidiana, de lo que pasa en la calle entre las personas comunes, ahora trataremos de describir los principales delitos, y la mirada del hombre común sobre los mismos.

Indudablemente el delito más extendido es la usurpación de inmuebles o tierras, (art. 181 del CP) ocurre con la concurrencia de organizaciones delictivas y en muchos casos con complicidades políticas, policiales y de la misma justicia y, sin embargo, cuentan con poca difusión pública a través de los medios de comunicación. En ocasiones la víctima se ve desapoderada de un inmueble y enredada en una maraña judicial por años.

Los asaltos que se cometen cuando alguien sale de un banco con una suma de dinero, suelen denominarse “salidera bancaria” esta denominación la impuso el periodismo, es un delito violento. Puede terminar en muchos casos con victimas heridas o muertas. En nuestro código penal es típico del delito de “Robo con Armas” (Artículo 166 del CP) (Cuando se usan armas) o “hurto” (Art. 162 del CP) (cuando se trata de un arrebato). La salidera es un delito que había disminuido, pero ha vuelto a recrudecer en los últimos tiempos.

Entre los delitos que mayor alarma causa en las personas está la denominada “entradera” que consiste en “entrar” violentamente a una propiedad con fines de robo, generalmente sorprendiendo a alguno de los habitantes de la vivienda a su ingreso o egreso, pero también forzando algún acceso, se trata de un robo agravado (Art. 164 del CP).

Lo que hacen los motochorros, delincuentes que se desplazan en motocicletas, hoy aterran a las personas que caminan por una calle o vereda de cualquier conglomerado urbano, son delincuentes que actúan a toda hora, preferentemente a la madrugada o el anochecer.La metodología, que utilizan consiste en que el acompañante se baja, hace el asalto y vuelve rápidamente al asiento trasero de la moto con el botín en su poder para después huir. Los motochorros tienen a su favor el movilizarse en un medio de locomoción ágil y en usar casco, que les sirve para taparse el rostro. Y los tipos penales que cometen van desde homicidios simples (art 79 del CP), robos agravados o simples hurtos.

Los comercios de los centros urbanos, son hostigados por personas que roban productos prendas de vestir, artefactos electrónicos, alimentos o bebidas, en baja escala, son los denominados “mecheros” o “mecheras” Se mueven en el microcentro y las casas de ropa y los supermercados son sus blancos favoritos. Sus víctimas se modernizan con alarmas, más personal de seguridad, con cámaras filmadoras pero el raterismo a su vez también moderniza sus métodos. En el Código Penal, se trata de hurtos simples (aunque pueden ser agravados cuando rompen las alarmas adheridas a las prendas).

El “cuento del tío” es sencillamente una estafa. Una de las versiones históricas se remonta a la década del 40, cuando pequeños estafadores se ganaban la confianza de sus futuras víctimas apelando a que eran conocidos de algún tío de éstas: “vengo de parte de su tío…”; “yo conozco a su tío…”, eran las frases para hacer entrar al estafado.

En las seccionales, cuando ocurría la denuncia, los policías decían: “huy, otra vez le hicieron el cuento del tío”. Los policías le pasaron el término a la prensa y, hoy por hoy, a cualquier estafa de ese tipo se la denomina “cuento del tío”, por más que la palabra tío ni aparezca. Para el Código Penal se trata de una estafa simple. (Art 172 CP)

Los “secuestros virtuales” Son hechos que se inician a partir de una llamada telefónica en la que se simula el secuestro de un familiar o conocido de la persona que atiende el teléfono, con la finalidad de forzar la entrega de dinero u otros objetos de valor como “rescate”. A diferencia de los secuestros reales, nadie se encuentra privado de la libertad ni corre riesgo físico alguno. En estos casos, la víctima es la persona que recibe la llamada telefónica. Y el delito es el de estafa.

El “secuestro exprés” se puede definir como la retención de una persona o más por un período corto de tiempo, con el fin de mantener cautiva a la víctima (la mayoría de las veces en su propio automóvil) y compelerla a sacar dinero de los cajeros automáticos o conminar a sus familiares pagar resácate, es un delito de corta duración, pero que deja importante secuela psicológicas en la victima. Es un secuestro extorsivo (Art.142 bis del CP).

Hemos enumerado los delitos que mayor alarma social están causando entre las personas comunes hoy en la Argentina, por supuesto que no son los únicos que están ocurriendo. Hay un sin número de delitos, como los informáticos, bancarios y de otros tipos, pero los violentos son los que se visibilizan en mayor forma y además son lo que producen un efecto de temor y secuelas post traumáticas.

La reacción del hombre común es de miedo, incomprensión, y desesperanza en los más de los casos, es alarmante que todos los ciudadanos conocen o han padecido uno o varios de estos hechos y tienen la sensación y además la certidumbre que el tema seguridad depende de un aparato de justicia errado en la apreciación de la realidad, propiciando una imagen de impunidad que favorece un proselitismo de la delincuencia, que es agravado por la presencia de la droga.

La mayoría ha tomado conciencia que esta desprotegido ante ataques violentos, que poco o nada se hace en materia de prevención, que las leyes en general protegen demasiado a los delincuentes, además de desatender a las victimas invirtiendo la carga entre las partes, en los centros urbanos las personas comunes están presas en sus propios domicilios y los delincuentes libres en las calles.

La inseguridad no es una sensación como quieren hacer creer los políticos, es una realidad que tendrían la obligación de resolver, dejando de lado sus apetencias personales e ideológicas o esotéricas elucubraciónes utópicas que pueden sonar lindo, pero son irreales y aplicar a los problemas de seguridad y justicia leyes impulsadas nada más ni nada menos que por el sentido común.

* Jurista USAL con especialización en derecho internacional público y derecho penal. Politólogo y asesor. Docente universitario.

Aviador, piloto de aviones y helicópteros. Estudioso de la estrategia global y conflictos.

Referencias

[1] “Derecho penal, la teoría y la calle” (Primera Parte) https://saeeg.org/index.php/2020/08/09/derecho-penal-la-teoria-la-calle-primera-parte/

[2] Alain Touraine. Sociología de la acción, 1965.

[3] Karl Heinrich Marx (Tréveris, 5 de mayo de 1818-Londres, 14 de marzo de 1883). Maximilian Karl Emil Weber (alemán: 21 de abril de 1864-Múnich, 14 de junio de 1920). Émile Durkheim (Épinal, Alsacia-Champaña-Ardenas-Lorena, 15 de abril de 1858 – París, 15 de noviembre de 1917).

[4] Karl Marx. El capital.

[5] Max Weber. Economía y Sociedad.

[6] Émile Durkheim. Las reglas del método sociológico.

[7] Ulrich Beck (Słupsk, Pomerania, 15 de mayo de 1944-Múnich, Baviera, 1 de enero de 2015), “La sociedad del riesgo”.

[8] “El sentido religioso”. Curso Básico de Cristianismo, Luigi Giussani.

[9] “Conciencia Nacional”, https://restaurarg.blogspot.com/2020/08/conciencia-nacional.html

[10] Carlos Santiago Nino (Buenos Aires, Argentina, 1943 – La Paz, Bolivia, 29 de agosto de 1993).

[11] Eugenio Raúl Zaffaroni. En busca de las penas perdidas.

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