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DERECHO PENAL, LA TEORÍA Y LA CALLE. PRIMERA PARTE.

Marcos Kowalski*

 

 Imagen de succo en Pixabay

 La teoría de los penalistas

En la definición clásica podemos decir que la justicia, como valor, es el principio moral de cada individuo que decide vivir dando a cada quien lo que le corresponde o pertenece. La justicia es una virtud que todos los individuos deben poner en práctica de manera coherente y en busca tanto del bien propio como de la sociedad.

Pero la justicia que administramos los humanos, es por lo menos compleja e incierta, en ese aspecto conviene recordar lo que cuenta una antigua leyenda: Había una vez un anciano labrador, el cual tenía un viejo caballo para cultivar sus campos. Un día, el caballo escapó a las montañas. Cuando los vecinos del anciano labrador se acercaron para condolerse con él y lamentar su desgracia y la injusticia provocada por el destino, el labrador les replicó: – ¿Mala suerte? ¿Buena suerte?… ¿Injusticia?… ¿Quién sabe?…

Una semana después, el caballo volvió de las montañas, trayendo tras de sí una manada de caballos salvajes. Entonces los vecinos felicitaron al labrador por su buena suerte y éste les respondió: – ¿Buena suerte? ¿Justicia?… ¿Quién sabe?…

Cuando el único hijo y heredero del labrador, y en quien tenía depositadas todas sus esperanzas, intentó domar uno de estos caballos salvajes, cayó y se rompió una pierna, todo el mundo consideró esto como una desgracia. No así el labrador, que se limitó a decir: – ¿Mala suerte? ¿Buena suerte? ¿Injusticia?… ¿Quién lo sabe?…

Unas semanas más tarde el ejército entró en el poblado y fueron reclutados todos los jóvenes que se encontraban en buenas condiciones para ir a la guerra. Y cuando vieron al hijo del labrador, con la pierna rota, lo dejaron tranquilo. ¿Había sido buena suerte? ¿Mala suerte? ¿Se había hecho justicia?… ¿Quién lo sabe?…[1]

Todo lo que a primera vista parece un contratiempo, puede ser un disfraz de la vida. Y lo que parece bueno a primera vista, puede ser realmente dañoso. Es la vida y Dios, quien debe decidir lo que es buena y mala suerte, lo que es justo e injusto, y debemos agradecer que las cosas se conviertan en bien para los que creen en ella.

Santo Tomás de Aquino[2], para quien la filosofía moral es esencialmente la ética aristotélica de la virtud, es decir, un conocimiento práctico de la buena conducta que lleva a hábitos beneficiosos para la persona y para aquellos que la rodean. Las virtudes teologales son tres: fe, esperanza y caridad, mientras que las morales o cardinales son cuatro: prudencia, justicia, templanza y fortaleza.

Santo Tomás es principalmente un moralista. En la serie de las cuestiones relativas a las causas del pecado, (de causis pecatorum, I – II, q. 75 y ss.) es donde descubriremos lo esencial de una doctrina de la responsabilidad, tratada desde el punto de vista del moralista. Pero esta doctrina nos concierne. Al menos según la perspectiva tradicional entre los juristas, para que el juez se sienta con derecho a imponer una pena, es necesario que se encuentre en presencia de una falta moral.

Dice de la justicia que es la virtud moral que consiste en la constante y firme voluntad de dar a Dios y al prójimo lo que le es debido. La justicia en un sentido general, es la virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien común. Cada virtud, explica Santo Tomás, “dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud”. La justicia es “distinta de cada una de las otras virtudes” porque “dirige todas las virtudes del bien común”.

Es decir, lo que a una persona le corresponde, lo que es de ella, es a lo que la misma tiene derecho. Dichas acciones, que están dirigidas a asegurar a una persona lo que le es propio constituyen la conducta correcta. Y es una situación justa, por ende, el estado final de cosas en donde a la persona se le ha dado lo que le es propio a través de la conducta correcta de otros que lo hicieron posible.

Santo Tomás distingue dos especies de justicia: la justicia distributiva y la justicia conmutativa, que son, entonces, dos especies distintas de justicia que se aplican en instancias particulares. La justicia distributiva es posible sólo sobre la base de la justicia conmutativa. Por lo que se asegura que la justicia conmutativa es no sólo fundamental, sino anterior a la justicia distributiva.

Ahora, si también consideramos la justicia legal, se completa el ámbito de todas las posibles interacciones con la relación entre la persona individual y la comunidad como totalidad. A la justicia legal le concierne además de la ley positiva, la ley natural.

Por lo tanto, tenemos que referirnos a la doctrina de los moralistas; en ese punto la teoría de la responsabilidad es transportada, por los juristas, dé la moral al derecho. Nuestro sistema parece reposar sobre el postulado de que el hombre sería libre y moralmente responsable, en principio, de todos sus actos, de la integridad de sus actos; hay como una presunción general de responsabilidad moral.[3]

La Suma Teológica ofrecía a nuestros antiguos juristas una noción de la responsabilidad moral singularmente más aguda que la de los juristas modernos, es, porque Santo Tomás sostenía, desde el punto de partida, una antropología diferente, más realista y respetuosa de las relaciones del alma y del cuerpo, de la voluntad y de la inteligencia, del individuo con el grupo.

Lo dicho arriba es en nuestro humilde entender lo que los juristas deberían tener presente a la hora de impartir justicia, pero como en la antigua leyenda que narramos al principio, el valor justicia, la “Dike” es incomprensible por los seres humanos, aun cuando, de cualquier modo, se debe legislar y los jueces deban administrarla.

Si analizamos las acciones de los hombres a partir del derecho natural en función de las leyes de la naturaleza, todo se encuadra como una relación de causa efecto, dicho de otra forma, la acción es un fenómeno causal y/o natural que trae como consecuencia un resultado que puede consistir en un delito

Debemos aclarar que, tras la reforma de la Constitución Nacional en 1994, en Argentina los legisladores deben promulgar las leyes penales, en función de lo establecido en los tratados internacionales con carácter constitucional, que han pasado a integrar la misma, y al establecer reglas para proteger determinados bienes que son de la persona, tales como la vida y su integridad física, su patrimonio, o. el honor, se deben considerar lo establecido en el tratado de San José de Costa Rica y otros sobre derechos humanos.

Estos bienes mencionados que se deben proteger, a partir del iluminismo y sobre todo a partir de finalizada la segunda guerra mundial, se denominan “bienes jurídicos”. Entonces, el bien jurídico es aquella realidad valorada “socialmente” por su vinculación con la persona y su desarrollo. vida, salud, integridad, libertad, indemnidad, patrimonio. La doctrina penal se refiere como bien jurídico, al objeto de protección, que no debe confundirse con el objeto material del delito[4].

El delito, en todos los casos, tiene como protagonista a una persona que produce un daño en sus bienes jurídicos a otra y violando las leyes elaboradas por representantes de una sociedad y, por transgredirlas, esa persona es sancionada con las penas que esas leyes prescriben.

La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre diferentes escuelas filosófico – jurídicas. Alguna vez, especialmente en la tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito natural.

Las leyes que sancionan las conductas consideradas disvaliosas por la sociedad por lesionar alguno de los bienes jurídicos que pretenden tutelarse pueden ser “codificadas” en un código, como en el caso nuestro, en el Código Penal Argentino (CP).

El CP se divide en dos partes, la Parte General, en la que se expone el derecho penal con su funcionamiento amplio, las definiciones básicas de qué es un delito, los sujetos, las consecuencias y la Parte Especial, la cual es más específica en cuanto a los hechos que se castigan, qué se considera delito y cuáles son las consecuencias.

Dentro de la Parte Especial se clasifican los delitos en diversos grupos, conforme al tipo de bienes jurídicos que tutelan: Delitos contra los particulares. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Contra la sociedad. Delitos contra la sociedad y el Estado. Otros delitos contra el Estado. Esta clasificación se hace para poder hacer una exposición más clara de los delitos dentro de la Parte Especial y en base a su naturaleza común. Dentro de cada uno de estos grupos se encuentra una amplia variedad de delitos[5].

Como todas las leyes en la República Argentina el derecho penal expresado en el CP está subordinado a la Constitución Nacional (CN) debemos recordar que la CN está en la cúspide y ninguna disposición de menor jerarquía (trátese de leyes nacionales, decretos nacionales, Constituciones locales, leyes locales, decretos de los Poderes ejecutivos locales, decisiones judiciales de cualquier nivel, etc.) puede contradecir el rumbo que marca la Carta Magna.

La Constitución argentina está concebida a partir de la idea de que el hombre es libre y que esa libertad es el valor supremo a proteger; esto es así desde el Preámbulo. Las Ideas condicionantes del Derecho penal que impone la CN y los tratados internacionales con jerarquía constitucional incorporados a la misma, son básicamente el respeto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, y el principio de reserva.

El Derecho penal, basado en la Constitución Nacional, debe respetar la dignidad del ser humano, lo que está implícito en el art. 18 en cuanto prohíbe la aplicación de la pena de muerte por causas políticas (veda extendida a la pena capital, cualquiera fuese la razón que se invocare para imponerla, tal como consta en el Pacto de San José de Costa Rica, hoy incorporado al bloque constitucional argentino), toda especie de tormento y los azotes. En cuanto a las cárceles deben ser un lugar que sirva para la seguridad; no para el castigo de “los reos detenidos en ellas” (art. 18 C.N. in fine)[6].

Conforme al texto constitucional, la libertad es la regla (Preámbulo y arts. 18 y 19). por lo que su restricción debe ser fijada por ley e incluso cuando se refiere a la libertad ambulatoria, solamente es posible restringirla por razones de seguridad.

Con relación a la racionalidad, una gran parte de los doctrinarios convienen que la obligación de respetarla deviene del sistema republicano de gobierno (art. 1 C.N.) que no se concibe sino como el ejercicio del diálogo, la concertación de intereses y las decisiones adoptadas conforme a la opinión de la mayoría, pero teniendo en cuenta la de la minoría.

La igualdad ante la ley está expresamente garantizada por el art. 16 CN. Lo que, en cuanto al orden penal respecta, significa que las normas prohibitivas o imperativas rigen para todos quienes las infrinjan en el ámbito que fija el art. 1 C.P.; además la amenaza de aplicar sanciones por esos hechos se dirige a la generalidad, y se harán efectivas sin distinción de ningún tipo (art. 16 C.N.)

En cuanto al Principio de reserva se le llama así porque hace reserva de la zona de libertad en la que el Estado no puede penetrar (art. 19 C.N.). E incluso en la otra, en la que sí puede actuar (relacionada con el orden y la moral públicos o el perjuicio a terceros) debe hacerlo mediante leyes.

El Principio de legalidad significa que debe existir una ley previa al hecho que se quiere juzgar (nullun crimen, nulla poena sine lege; no hay crimen ni pena sin ley) aparece junto al Principio del debido proceso legal (juicio como antecedente de la condena) en el art. 18. La ley, única fuente del Derecho penal, a la que se refiere la norma es la ley sancionada por el Congreso siguiendo el procedimiento que fija la Constitución.

Habiendo dado estos sintéticos principios, parece redundante exponer la necesidad de un sistema metodológico y técnico que permita a los jueces determinar, en forma práctica, cuándo nos encontramos frente a un delito y en consecuencia cuándo se puede aplicar una sanción penal, que resulte lógica, a un ser humano responsable del realizar una acción típica (por ejemplo, matar a otro).

En los juzgados de nuestro sistema penal actual, en nuestro aparato que administra justicia penal, se debería determinar en forma técnica la existencia de un delito mediante un análisis del hecho, esta cuestión, se realiza con un procedimiento, denominado por muchos juristas “científico” que parte de un hecho real, y hace un análisis de el a los efectos de ver si amerita una sanción punitiva y dentro de lo que se da en llamar la “teoría del Delito”.

La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana.

Históricamente los dogmáticos penalistas han elaborado diferentes sistemas de la teoría del delito ordenando diferentemente sus diversos elementos. Actualmente, coexisten los dos sistemas básicos, el finalista y el causalista. Estos dos sistemas se configuran de forma similar a la hora de conceptuar el delito como conducta típica, antijurídica y culpable, como una concatenación de elementos, en los que, existiendo ausencia de alguno de ellos, ya no puede hablarse de la existencia de los siguientes.

La teoría “causalista” Tiene su origen a finales del siglo XIX, donde surgen las ciencias experimentales y se trata de adaptar la teoría del delito al método de las mismas, si bien ha ido perfilando su propia evolución.

Sus autores precursores son Franz Von Liszt y Ernst Von Beling. Este sistema cataloga la acción humana como el hito causal que desencadena un resultado. Así, se determina que una conducta es típica y antijurídica cuando la acción y el resultado se hallan contenidos en un tipo penal[7].

Por ejemplo, la acción de matar y el resultado causado de muerte. Dicha conducta se encuentra recogida en un precepto penal y por tal motivo, concurre dicha conducta y es típica y antijurídica. El resultado causado de la muerte, determina una vulneración del bien jurídico protegido en el homicidio, que es la vida humana, encontrándose regulado penalmente el atentado contra dicho bien jurídico.

En este sistema, el examen de la conducta del sujeto activo no se determina hasta alcanzar el elemento de la culpabilidad, en el que se analizará si aquel quería y sabía lo que hacía (encuadrándolo dentro del ámbito del dolo o de la imprudencia, culpa, según el caso) así como si el sujeto se hallaba en pleno estado psíquico de conciencia o no (grado de imputabilidad) siendo consciente o no de la ilicitud de la acción (conocimiento de la antijuricidad) encontraba en una situación psíquica normal (imputabilidad),y si el ordenamiento jurídico le podía exigir que se comportara de un modo ilícito (exigibilidad).

El sistema finalista, hoy con muchos partidarios en la justica de nuestro país, surge a mediados del siglo XX como consecuencia de la teoría de la “acción final” elaborada por Hans Welzel y desarrollada por Zaffaroni, la conducta humana no se configura como una simple premisa del resultado, ya que, dice, las personas actúan con una específica finalidad en sus hechos[8].

Esa finalidad es la que debe ser examinada tanto a la hora de encuadrar la conducta en el contenido del tipo, es decir en la tipicidad (por ejemplo, a la hora de determinar si el sujeto realizó una conducta típica de homicidio, debe averiguarse si actuó con dolo tipo del homicidio doloso, (art. 79 CP) o con imprudencia tipo de homicidio culposo, (artículo 84  del Código Penal) tanto si su comportamiento no fue ni doloso ni imprudente, en cuyo caso deberá afirmarse que no fue típico, y por tanto ya no será necesario plantearse si es antijurídico y culpable).

En este sistema, la culpabilidad consiste en determinar si el comportamiento típico y antijurídico es atribuible y reprochable al sujeto, porque en el momento de actuar era plenamente capaz de entender la ilicitud de dicho comportamiento (imputabilidad), y actuó conociendo dicha ilicitud (conocimiento de la antijuricidad del hecho)[9].

En un intento de dar un paso más a la evolución del concepto de la acción final, el autor Jescheck, trata de superar los problemas que suscita tanto el Causalismo como el finalismo con su concepción social de la acción, que viene a constituir un complemento de la teoría finalista.

En esa propuesta se incluye el dolo en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos. Y es acogido no solamente por los finalistas, sino también por otros muchos penalistas. La pertenencia del dolo al tipo de lo injusto de los delitos dolosos se deriva no solo de la estructura finalista de la acción humana, como dato óntico, sino también de argumentos sistemáticos[10].

Todos esos elementos; conceptuar el delito como conducta típica, antijurídica y culpable, constituyen los pilares desde los que se erige el sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación.

Pero nuestra Constitución Nacional, en su artículo 24 “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”. Y en el 75, inc. 12  “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”[11].

El juicio por jurados, donde los integrantes del mismo se eligen al azar, entre gente que no tiene conocimientos técnicos del derecho (legos) es un tema complejo y muy controversial, y, sobre el tema surgen varios interrogantes, como; ¿Es compatible la función racionalizadora del ius puniendi (el derecho a aplicar una pena) de la teoría del delito con el juicio por jurados?

¿Garantiza el juicio por jurados el debido proceso? y muchas otras. Por ejemplo, si consideráramos que el juicio por jurados no garantiza el debido proceso, pensando que jueces legos no podrían ser imparciales como supuestamente lo son los jueces profesionales, entenderíamos que parte de la constitución es inconstitucional.

Los que apoyan el juicio por jurados lo presentan como una garantía que tiene el justiciable, por lo que debería ser una opción que tenga para decidir si quiere ser juzgado por un jurado o por un juez profesional, cosa que ya está establecida en los códigos procesales penales de varias provincias y en código Procesal Penal de la Nación.

Fundamentan esta posición en que refleja lo establecido ya que la primera referencia que se hace a los mismos en la Constitución Nacional lo es en la Primera Parte, Capítulo Primero, titulado: Declaraciones, derechos y garantías. Pero parece obvio que el jurado no analizará el caso desde la teoría del delito, sino que lo hará desde una óptica intuitiva, por lo que, al menos en lo formal, aparentemente el jurado tiene un método de decisión ubicado en las antípodas del sustentado por el juez técnico.

Los juristas que apoyan el juicio por jurado entienden que el sentido de ser juzgado por pares no es el de consagrar un método no científico de análisis y juzgamiento, sino el de evitar la alienación de lo jurídico, conectándolo con la realidad y el sentido común.

Para estos doctrinarios, el jurado se convertiría en el punto de conexión entre la realidad y la dogmática, acción y culpabilidad deberían ser tareas del jurado, tipicidad y antijuridicidad del científico jurídico (juez); compatibilizándose de esta manera el juicio intuitivo con el juicio técnico[12].

Los detractores del juicio por jurados, sostienen que se constituye en una amenaza cierta a la ciencia penal, convirtiendo en inútil las decenas de años de estudio científico que nos llevaron a los actuales conceptos de la teoría del delito, haciendo que todo se reduzca a formas y ritos y no a ciencia penal, y que la justicia penal se convierta en una cáscara sin sentido, es decir, en puro proceso.

Estos juristas señalan que a través del mismo, el juicio por jurados, se estarían violando la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece el “derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior” (Artículo 8.2.h.) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14) que establece “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”.

Además, debemos aclarar, que, si el sometido a proceso resulta ser considerado culpable por el jurado, puede apelar el fallo mientras que, si se lo encuentra inocente, ni el fiscal ni la querella o particular damnificado (la victima) pueden recurrir y el fallo queda firma, algunos interpretan esto como una desigualdad ante la ley.

Concluyendo, hemos querido exponer como, los juristas, tomando diferentes posturas desde la filosofía del derecho, analizan la realidad del delito, a partir de una cuestión controversial aun en el análisis teórico del mismo, en algunos casos tanto que se aparta de la realidad del hombre, produciendo en la sociedad tribulaciones por la incomprensión que generan fallos que parecen injustos.

Es que el sentido del común de las personas comunes que piensan que el que “las hace las paga” y que “no hay que dañar “se ve frustrado porque parece que todo el sistema jurídico protege al delincuente con un “buenismo” que invierte los valores privilegiando la “garantía” del delincuente por sobre la protección, garantía y defensa de las víctimas.

Se pierde en el hombre la presunción general de responsabilidad moral, que decíamos al principio, de esa antropología diferente, más realista y respetuosa de las relaciones del alma y del cuerpo, de la voluntad y de la inteligencia, del individuo con el grupo, en definitiva, todo esto hace que el argentino descrea del mundo jurídico y principalmente del aparato judicial y los jueces.

 

* Jurista USAL con especialización en derecho internacional público y derecho penal. Politólogo y asesor. Docente universitario.

Aviador, piloto de aviones y helicópteros. Estudioso de la estrategia global y conflictos.

 

Referencias

[1] Leyenda anónima atribuida a los chinos.

[2] Tomás de Aquino (¿1225? – 1274) ha sido llamado “el doctor angélico” de la iglesia y fue por edicto del Papa León XII en 1879 que su obra se convirtió en base de instrucción teológica presente.

[3] En la Summa Theologiae, Santo Tomás le dedica a la justicia desde la II-II, q.57 hasta la 61. Define a la justicia como “el hábito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad constante y perpetua”. Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la prudencia y la fortaleza; y distingue el sentido general y particular de la justicia mientras que las a las causas del pecado, (de causis pecatorum, I – II, q. 75 y ss.) son la base que origina las penas del derecho penal.

[4] Principio liberal del bien jurídico: Va a reforzar las garantías de los principios anteriores. Nace en el Iluminismo, pero cobra fuerza después de la segunda guerra mundial, fundamentalmente en Europa Constituyen “unidades funcionales sociales” como la vida, la salud, la libertad, etc. El legislador no está facultado para castigar conductas no lesivas del bien jurídico. El delito no es solo un “hecho típico” sino un “hecho típico ofensivo”. El juez tiene que verificar el daño y la ofensa en cada caso.

[5] El código penal actualmente vigente nace en el Proyecto de 1917, que en el senado fue objeto de reformas que no alteraran su estructura, recibió sanción como Código Penal, el 30 de septiembre de 1921. Fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del mismo año y entró a regir a partir del 30 de abril de 1922. https://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm

[6] Constitución Nacional: Sancionada por el Congreso General Constituyente el 1° de mayo de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Texto según Ley 24430, publicada en el Boletín Oficial en el Suplemento del 10/1/1995 (Promulgada por Decreto 3/1995). Con los textos completos de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, normas aprobatorias, ratificaciones, reservas y declaraciones. https://www.hcdn.gob.ar/export/hcdn/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/archivos/CN-Tratados.pdf

[7] Franz Ritter Von Liszt. (1851-1919) Jurista y político alemán experto en derecho penal, precursor de corriente causalista naturalista, en la que la acción es la causa de un resultado. Destaca entre otras obras El Tratado de derecho penal alemán, 1881. Ernst Ludwig von Beling. (1866-1932) Relevante jurista alemán, en el ámbito del derecho penal, seguidor de la corriente causalista. Destaca entre sus obras “La doctrina del crimen” en la que conceptúa el tipo penal como fundamento de la dogmática en la ciencia penal.

[8] “Teoría de la acción final” Hans Welzel (Artern, Turingia, 25 de marzo de 1904 – Andernach, 5 de mayo de 1977) jurista y filósofo del derecho alemán.

[9] Eugenio Raúl Zaffaroni – “Derecho penal parte general”. … Se llama teoría del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito en general, es decir, cuales con las características que debe tener cualquier delito.

[10] Hans Heinrich Jescheck. (1915-2009) Rector de la Universidad de Friburgo. Autor entre otras muchas obras de un tratado de derecho penal alemán. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Bosch S.A. 1981. 6 GARCÍA MARTÍN, Luis. «Fundamentos de Dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal», pp.102-103.

[11] Constitución de la Nación Argentina.

[12] “Juicio por Jurados” Héctor Mariano Granillo Fernández.

 

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TODO HÉROE ES, VALIENTE Y HUMANAMENTE, UN ANTIHÉROE

Oscar Colorado

 Foto: Telefé Noticias.

“la cuestión política por excelencia, a saber, cómo conciliar un orden que no sea opresión con una libertad que no sea libertinaje”.

Leo Strauss

El jubilado Jorge Ríos, herrero de profesión, fue asaltado en su hogar. Los ladrones decidieron torturarlo. Las heridas infectadas exigieron su internación. Su honradez logró quebrarlo emocionalmente. Hoy se encuentra acusado por haberle quitado la vida a uno de los delincuentes, mientras su familia transita esta situación entre el miedo y la consternación.

El heroísmo discurre entre zonas ambiguas, cuyos intersticios más opacos revelan lo inextricable y sinuoso de la condición humana. De esa opacidad surge, naturalmente, una evidente falta de franqueza pública. Reflexionar sobre lo opaco no resulta confortable. El desafío exige, cuando menos, un ápice de hermetismo interpretativo, un resquicio capcioso que pocos se atreverán a frecuentar. Así, la impostura se convierte necesariamente en hábito, mas la realidad no deja por ello de ser difusa, intrincada, opaca. El enjambre cotidiano oculta la visibilidad del bien; escamotea la sencillez del mal. El ser y el deber ser no se muestran diferenciados, enfrentados, sino mixturados y entrelazados, cuando no inaccesibles, esotéricos, encriptados.

Por ello, la decisión más difícil, el momento mismo de la disrupción, no  puede sino aparecer allí donde el ambigüedad y la opacidad iluminan una falla en el sistema que las contiene. ¿Acaso existe acción más heroica que aquella que mediante un equívoco, por lo demás honesto debido a su condición existencial, denuncia un estado de cosas? Aquella heroicidad que inadvertida como necesidad existencial señala a todo un sistema y le indica que la falla reside en él.

De esa manera, y en este caso, un jubilado habla a través de una suerte de error; significa y revela a través de una acción no la desmesura, no el hubris o el exceso, sino el derecho tal vez último y minimalista a resguardar la propiedad sobre su cuerpo, a ejercer su defensa de aquellos que, avalados por narrativas y sensiblerías propias de una discusión pública extraviada, son la causa y razón de su equívoco, inadvertido y sentido, reñido y existencial.

Todo héroe real, entonces, es secreta, humana y valientemente, un antihéroe.

DAR A CADA UNO LO SUYO

Marcos Kowalski*

 

De todas las definiciones que se han dado de Justicia, quizá, la más conocida es aquella expresada en el siglo III de nuestra era por el jurista Ulpiano, quien decía que “la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su propio derecho”. Una máxima que también fue defendida por Santo Tomás de Aquino en la elaboración tomista a la Filosofía del Derecho, es preciso destacar ante todo el carácter estricto y explícitamente universal que adquieren los principios de justicia en su ética. Basadas en las enseñanzas de Aristóteles acerca de lo justo por naturaleza donde ya es posible encontrar las bases teóricas de un cierto universalismo de la justicia, un universalismo que no se encuentra explicitado en cuanto tal y menos desarrollado. Cosa que si realizara Santo Tomás de Aquino.

Cuando Tomas, al comentar el passus aristotélico en el que se hace referencia a lo justo natural, desarrolla la doctrina de los principios prácticos en materia de justicia, escribe que Aristóteles “muestra lo justo natural según su causa cuando dice que dicho justo natural no consiste en lo que a uno le parece o no le parece; es decir, no se origina a partir de alguna opinión humana sino de la naturaleza. Pues, en lo operativo hay ciertos principios naturalmente conocidos, a modo de principios cuasi indemostrables y lo que está próximo a ellos, tales, como hay que evitar el mal; que nadie debe ser dañado injustamente y otros similares” pero, ¿es posible evitar el mal? ¿es posible entender el problema del mal y el dolor desde la sola razón fuera de la teología? Cornelio Fabro, quien ha sido y sigue siendo una de las voces más ilustres del pensamiento tomista, trata el misterio del mal en la vida de los hombres y, entre otras cosas, dice: “Respecto a lo que el hombre espera de la vida, la existencia le ofrece balance negativo, o se sufre por los propios males o se sufre por los problemas de los otros o se sufre doblemente, por los unos y por los otros. Se trata de males de todo género y a todo nivel de la existencia: males que afectan a los pequeños y a los jóvenes, a los adultos y a los ancianos, a los inteligentes o a los vivos, a los obtusos y a los simples, a los santos y a los malvados… La avalancha de males no conoce barreras ni distinciones, aun cuando afecte de diverso modo a unos y otros”.

Cornelio Fabro, desde Kierkegaard, encuentra en sus textos un sentido de abandono a la suerte como la forma más alta en que el hombre puede relacionarse con Dios. Admite con insistencia que la filosofía no resuelve, no puede resolver, el problema del mal, peor aún, la filosofía, ha hecho de todo para oscurecerlo confiándolo al no ser.

Pero en lo que a justicia se refiere, el ser dispone de su libre albedrio, aun afectado como dice Fabro por el mal, la búsqueda del bien en el reparto de potencia e impotencias para dar a cada uno lo suyo se manifiesta en la libertad.

La libertad revela así al ser humano como trascendente, coincide con la personalidad y por consiguiente con la esencia misma del hombre. La libertad no es algo que se posea, una simple “propiedad” de la naturaleza humana, ni tampoco un principio al cual se llegue o reconozca por deducción. La libertad es aquel inicio absoluto y radical del cual emergen y convergen —como su primer núcleo y su fondo último— todas las actividades humanas. Sin la libertad los actos del hombre carecerían de figura, fisonomía, significado y valor.

Y es a partir de esa libertad, ejercida mediante el libre albedrio que la humanidad construye la justicia, a partir de lo justo por naturaleza, que es de donde surge la moral del hombre. Kierkegaard comprende que la justicia busca afianzar lo “suyo” en cuanto “suyo”, asumido bajo la forma de una exigencia. La justicia sirve para reclamar y defender lo “propio”. En la justicia hay algo de “egoísmo”, pero como se asienta en lo debido, en lo justo por naturaleza, lo “propio” resulta legítimo.

Pero ¿cómo se construye en la sociedad moderna la Justicia? Se buscan diseñar instituciones que puedan hacer realidad la emancipación del género humano que, según Fichte, es un imperativo para todo ser racional. La propuesta de Fichte es novedosa para su época porque fundamenta una concepción de la justicia en el sentido que adquirirá esta palabra en el siglo XIX. Es decir que Fichte entiende que el Estado debe redistribuir los bienes según el criterio de las necesidades vitales, pero teniendo en mente el derecho inalienable de los ciudadanos a llevar su vida privada según la concepción de la buena vida que quieran sostener en cada caso.

Como diría Jorge Biturro, el hombre busca llevar su cuerpo por un lugar seguro, con sus cosas y en miras a desarrollarse, a dimensionarse en una sociedad justa, busca diseñar instituciones que puedan hacer realidad la emancipación del género humano que, según Fichte, es un imperativo para todo ser racional y que sucede con el agotamiento de las energías utópicas y la eventual aparición de un contexto mucho más conservador en el plano político.

Estas instituciones, se reúnen en el Estado que es la forma de administrar las sociedades humanas, que organizadas, constituyen “el pueblo”. Conforme a esto se define al pueblo como un ente cuyo modo de ser es el Estado, entendiendo así que el pueblo también existe entre la retención del pasado y la expectación del futuro. La presencia del pueblo ha de concebirse como existiendo siempre desde el pasado hacia el futuro. La manera mediante la cual el pueblo retiene el pasado y espera el futuro es el Estado, que tiene, el deber de dar lugar a la tradición.

Por lo tanto, en la teoría fichteana el Estado debe garantizar que los ciudadanos no lleguen a padecer una situación tal de pobreza que los lleve a depender del arbitrio de los demás, para poder sobrevivir. De este modo, Fichte argumenta que quienes estén en una situación de vulnerabilidad estarán a merced de las interferencias arbitrarias de los demás. Fichte intenta también reducir la posibilidad de que algunos ciudadanos acumulen tal cantidad de poder o de riqueza que los habilite para reducir la libertad de los demás, estableciendo relaciones de dominación.

El ser humano como dice en su famosa encíclica Libertas el Papa León XIII, donde definía a la libertad del hombre como ese “don excelente de la Naturaleza, propio y exclusivo de los seres racionales que confiere al hombre la dignidad de estar en manos de su albedrío y de ser dueño de sus acciones”. Esto es lo principal de la libertad, el ser dueño de sus actos, cosa que sucede sólo con el hombre y no con el resto de los animales.

Es también solo el hombre el que se organiza socialmente con instituciones que regulan la interacción de esa libertad constituyendo los Estados, organizándose en Pueblos, superando el amontonamiento de las manadas o masas desorganizadas, estos Pueblos con sus Estados constituyen las Naciones, que aseguran que el pueblo comparta su historia, costumbres y tradiciones, en definitiva, que reciba “lo suyo” que no es otra cosa que la nacionalidad.

Hemos dicho en montones de oportunidades que el hombre tiene un sentido de trascendencia que, como dice Luigi Giussani, constituye su sentido religioso, pero también influenciado por su tierra, su territorio, por el amor al suelo del rincón geográfico en el que habita un sentido patriótico, un sentido Nacional, un sentido de pertenencia a la Patria.

Pero ¿qué es la Patria? El mismo León XIII, en la Encíclica Sapientiae Christianae, luego de afirmar que “el patriotismo pertenece a los deberes del orden natural”, enfatizaba que: “…la ley natural nos impone la obligación de amar especialmente y defender el país en que hemos nacido y en que hemos sido criados, hasta el punto de que todo buen ciudadano debe estar dispuesto a arrostrar incluso la misma muerte por su patria […]. Hemos de amar a la patria que nos ha dado la vida temporal”.

Este común denominador esencial de la Patria, está dado, pues, por una objetividad natural y por una objetividad ética, es decir, por el orden natural y la moral. Y ambas objetividades adquieren en el cristianismo la plenitud de su significado. Y lo adquieren hasta tal punto que el Papa San Pío X pudo decir que “si el catolicismo fuera enemigo de la Patria, no sería una religión divina”.

En su último discurso público antes de ser asesinado Jordán Bruno Genta decía: “cuál es la Nación que yo quiero. Es una Nación como aquella que ya existió”. Y la nación que ya existió, la que existe y la que existirá es la Patria, para los argentinos, negada por nosotros mismos, a veces rechazada por creer que es responsable del mal reparto de potencias e impotencias que realizan los gobernantes de turno, porque pensamos que no recibimos en nuestra Nación lo “nuestro” la sentimos, nos duele y hasta la rechazamos.

Hoy debemos reconquistar nuestra Patria, debemos volver a sentirnos reflejados en sus símbolos, debemos volver a enarbolar con orgullo la bandera argentina y debemos hacer primar la Justicia que proporciona la Libertad del Pueblo.

En efecto, la Nación como unidad social depende de un sinfín de factores algunos materiales como la geografía, la economía; otros formales como la religión, un ideal histórico común, y la lengua, que nos une a todos, la convivencia reclama una ligazón colectiva y ésta es fruto de una emoción común bajo el influjo de un ideal. La adhesión a una particular visión del mundo es el elemento espiritual que hace posible la fusión social o unión de los ánimos, Nos hace posible constituirnos en Nación y consolidarnos con nuestros ascendientes y descendientes, con nuestra Historia y con nuestro devenir en una Patria de argentinos.

Como decía Lucio Anneo Séneca,

Todo lo que por ley universal se debe sufrir, se ha de recibir con gallardía del ánimo; pues al asentarnos en esta milicia, fue para sufrir todo lo mortal, sin que nos turbe aquello que el evitarlo no pende de nuestra voluntad. En reino nacimos, y el obedecer a Dios es libertad.

Ese es el sentimiento que debe primar en todo patriota al propender una Patria justa, donde cada uno reciba lo suyo.

 

* Jurista USAL con especialización en derecho internacional público y derecho penal. Politólogo y asesor. Docente universitario.

Aviador, piloto de aviones y helicópteros. Estudioso de la estrategia global y conflictos. 

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