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DERECHO PENAL, LA TEORÍA Y LA CALLE. SEGUNDA PARTE.

Marcos Kowalski*

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La calle

En la primera parte; “la teoría de los penalistas”[1], hemos expuesto, como se analiza, desde el punto de vista de los doctrinarios del derecho un delito a la luz de lo que da en llamarse la “teoría del delito”. Que es un “bien jurídico”; como la ley debería proteger la vida, el patrimonio y el honor de las personas. Lo que nos dice nuestra Constitución Nacional al respecto y algunos fundamentos jurídicos del derecho Penal en Argentina.

En esta segunda parte, trataremos desde la sociedad misma, analizar la mirada que se tiene del accionar de la justicia, para ello, en primer lugar, tenemos que decir que al hombre común, más preocupado por su subsistencia, que le resulta incierta, le interesa su seguridad, pero poco o nada le interesa el derecho y menos las definiciones técnicas de delito, lo único que sabe es que está expuesto a sufrir el desasosiego de la violencia delictiva y que el Estado debe brindarle protección.

Para hacer una aproximación desde la sociología diremos que entre los intelectuales de la corriente que da en llamarse “modernidad”, con la aparición histórica del industrialismo, se concibe un nuevo tipo de jerarquización social que, en su forma más ambiciosa, afirmaba que el hombre es lo que hace. El concepto universalista de hombre fue el fundamento de gran parte de las ciencias sociales y de las humanidades que se desarrollarían a partir de la Ilustración y sus múltiples universales[2].

La Sociología tiene sus orígenes en las bases conceptuales universalistas, sin embargo, tales abstracciones en un mundo en vertiginosa transformación material no podían dar cuenta de las acciones de los individuos particulares o reales: hombres y mujeres comunes que poco a poco e inevitablemente ya no tienen cabida en el ideal ilustrado, en la palabra que nombra lo conceptualmente perfecto, pero ya irreal.

Como vemos, el enfoque de cientificidad es el que, por cierto, no puede fácilmente desprenderse de las raíces ilustradas; lo que nos hace pensar en la utopía de la separación del individuo o el hombre y sus creaciones como cosas aparte o independientes de su subjetividad, de donde se deriva la idea pretendidamente apabullante de que, en toda construcción científica, la objetividad es fundamental e ineludible.

Eso pasa, como hemos visto en la primera parte de este estudio, con el derecho penal y sus doctrinarios, se hace una elucubración intelectual, que se sumerge en el derecho por el derecho mismo olvidando que el mismo regula la vida real y debería servir para permitir la coexistencia pacífica y organizada de la sociedad, pero cuando se pierde de vista la realidad, ya no se sirve a nadie.

Trataremos de hacer en forma muy sintética mención a los más destacados pensadores y sus posturas para analizar la sociedad, entre los que iniciaron el estudio del fenómeno social en la modernidad, no podemos eludir mencionar a Marx (1818-1883), a Durkheim (1864-1920) y a Weber (1858-1917)[3].

Básicamente, el tema de la modernidad significó en Marx la caracterización del modo de producción capitalista, el estudio de su funcionamiento y de los cambios y fenómenos sociales vinculados a una presunta lucha de clases entre la “burguesía” y el “proletariado “ donde el derecho era solo una superestructura de los poderosos[4].

Para Weber, la modernidad significaba aproximarse a los procesos que implicaban la racionalización de la vida, a las estructuras de dominación y poder, a los tipos de autoridad racional y a su legitimación. Desde sus posturas teóricas desarrolla una crítica de la razón que podemos entender como racionalidad técnico-instrumental[5].

En cambio, Durkheim estudia los procesos de transformación derivados de la división social del trabajo en el mundo moderno; las razones por las cuales se producen incertidumbres crecientes desorientaciones valorativas y anomia en la sociedad industrial. Llega a considerar que la industria y el comercio generan injusticias, pero su análisis del cambio social plantea la necesidad de reconocer que la evolución y diversificación de las funciones del trabajo social no giran alrededor de la noción de cambio del sistema capitalista, sino de su renovación por la vía de la integración, del consenso social y de la reorganización de los modos de trabajo[6].

Lo expuesto, es al solo efecto de dar una idea de las bases de un grupo de pensamiento que están desde hace mucho tiempo tratando de inculcarse en ciertos niveles sociales intelectualizados. A través de distintos mecanismos (como la ventana de Overton) mediante plataformas multimedia se impulsa un proceso constante de cambios, de definiciones y redefiniciones ontológicas, de encuentros y desencuentros culturales, de emergencia de nuevos imaginarios en pugna conviviendo con viejos programas y utopías clásicas.

Supone la “reconstrucción” de los postulados de la acción y práctica social, y, en el peor de los casos, supuso también su parcial o total abandono, en una situación de declive del orden sin precedentes y de destrucción de conceptos considerados como las columnas de la civilización occidental.

Vivimos el mundo del instante, de lo transitorio, de una incertidumbre que hace que todo sea desechable por la celeridad de los cambios. En este contexto no hay contexto; la llamada sociedad tradicional, junto a la racionalidad de la modernidad, desaparece y es sustituida por un mundo sin fronteras, como diría Ulrich Beck, por una “Sociedad de Riesgos” en la que se ha multiplicado la inseguridad, el peligro y la fragmentación social[7].

Podemos observar que las formas sociales de la vida moderna en nuestra realidad social argentina están constantemente compelidas a reorientarse hacia una serie de teorías, muchas veces basadas en imposturas intelectuales, mediante una comunicación multimedia intencionada y tendiente, en un proceso que lleva tiempo, a desnacionalizarnos integrándonos a un “globalismo” que se pretende virtuoso.

En la intención de cambiar el paradigma cultural se busca destruir las formas simbólicas que expresan contenidos con estructura y sentido mítico, cambiando los mensajes y ridiculizando los valores ancestrales en el ser humano; su sentido religioso[8] y su sentido nacional.

Olvidan que estos dos sentidos, el de pertenencia a una Patria y el de trascendencia a la vida finita, que impulsa la religiosidad, se ha incorporado al inconsciente colectivo, de tal forma que aun cuando parezca que pierden operatividad en algunas etapas de la vida, nunca desaparecen de los estratos profundos de la personalidad y, ante determinadas circunstancias, volverán a ser motivadoras de la conducta[9].

Cuando observamos la realidad subjetiva, el pensamiento individual, lo que cada ciudadano aprecia de cómo se impulsan cambios, sobre todo en lo concerniente a la seguridad de sus “bienes jurídicos protegidos” su propia vida o su patrimonio si se consulta en estos momentos al hombre común, en cualquiera de los estratos sociales, de cualquier nivel socioeconómico.

La gran mayoría va a coincidir en que una de las preocupaciones más grandes de los argentinos, según registran todas las encuestas desde hace años, es que estamos ante una auténtica emergencia de seguridad en toda la Nación, debida fundamentalmente al accionar policial y judicial y que, como parte indivisible de esa catástrofe, existe una ideología enquistada entre los políticos, en los tribunales y en las universidades, según la cual en nombre del humanismo se ha deshumanizado a las personas.

Cuando Alfonsín asumió el poder, se comenzó a confundir la autoridad con el autoritarismo, se comienza a adoptar elementos de la social democracia europea, con una concepción filosófica basada en la escuela de Frankfort, propiciando a partir de diversos debates y reformas, (fundamentalmente la educativa) el intentó de invertir todos los valores de la sociedad, proceso que hoy está en plena marcha.

En ese entonces, había un debate entre Carlos Nino[10] y Eugenio Zaffaroni. Nino defendía la función disuasiva de la pena, es decir, el delincuente teme ir preso, la amenaza de ser sancionado puede disuadirlo. En cambio, Zaffaroni propiciaba la deslegitimación en la dogmática jurídico-penal de la pena, (la pena no sirve para nada), definiéndose como un “agnóstico de la pena”[11].

De ese debate surge un cambio en la formación de la materia Derecho Penal en la mayoría de las cátedras de las Facultades argentinas y el finalismo penal y la teoría de la despenalización se adopta por casi todos los doctrinarios y juzgados. Esa mirada del derecho, el finalismo y el abolicionismo, se intentó llevar a cabo en algunos países, pero fracasó. El mismo Zaffaroni decía que esta propuesta era una utopía, que proponía entenderla como “un ideal a realizar”. Pero en Argentina se está materializando, lo que provoca las mismas razones “extrajurídicas” que la hicieron fracasar en otros países como consecuencia del exceso de garantismo que conlleva su aplicación.

En este sistema judicial, que sin dudas es acompañado por una parte de cierta clase media ilustrada de argentinos, vemos claramente como se ha dejado de lado al hombre real, se ha idealizado y despersonalizado al causante del delito, pero lo que es peor se invirtió el orden entre la víctima y el victimario, llegándose al extremo de proponer acuerdos entre ambos en una absurda mediación penal.

No hemos podido eludir hacer referencia a todos los temas expuestos hasta aquí, porque consideramos importante que se tenga alguna referencia sobre la extremada teorización que salpica a casi toda la justicia argentina, incluyendo a los legisladores, que, parece como desvinculada de la realidad cotidiana, de lo que pasa en la calle entre las personas comunes, ahora trataremos de describir los principales delitos, y la mirada del hombre común sobre los mismos.

Indudablemente el delito más extendido es la usurpación de inmuebles o tierras, (art. 181 del CP) ocurre con la concurrencia de organizaciones delictivas y en muchos casos con complicidades políticas, policiales y de la misma justicia y, sin embargo, cuentan con poca difusión pública a través de los medios de comunicación. En ocasiones la víctima se ve desapoderada de un inmueble y enredada en una maraña judicial por años.

Los asaltos que se cometen cuando alguien sale de un banco con una suma de dinero, suelen denominarse “salidera bancaria” esta denominación la impuso el periodismo, es un delito violento. Puede terminar en muchos casos con victimas heridas o muertas. En nuestro código penal es típico del delito de “Robo con Armas” (Artículo 166 del CP) (Cuando se usan armas) o “hurto” (Art. 162 del CP) (cuando se trata de un arrebato). La salidera es un delito que había disminuido, pero ha vuelto a recrudecer en los últimos tiempos.

Entre los delitos que mayor alarma causa en las personas está la denominada “entradera” que consiste en “entrar” violentamente a una propiedad con fines de robo, generalmente sorprendiendo a alguno de los habitantes de la vivienda a su ingreso o egreso, pero también forzando algún acceso, se trata de un robo agravado (Art. 164 del CP).

Lo que hacen los motochorros, delincuentes que se desplazan en motocicletas, hoy aterran a las personas que caminan por una calle o vereda de cualquier conglomerado urbano, son delincuentes que actúan a toda hora, preferentemente a la madrugada o el anochecer.La metodología, que utilizan consiste en que el acompañante se baja, hace el asalto y vuelve rápidamente al asiento trasero de la moto con el botín en su poder para después huir. Los motochorros tienen a su favor el movilizarse en un medio de locomoción ágil y en usar casco, que les sirve para taparse el rostro. Y los tipos penales que cometen van desde homicidios simples (art 79 del CP), robos agravados o simples hurtos.

Los comercios de los centros urbanos, son hostigados por personas que roban productos prendas de vestir, artefactos electrónicos, alimentos o bebidas, en baja escala, son los denominados “mecheros” o “mecheras” Se mueven en el microcentro y las casas de ropa y los supermercados son sus blancos favoritos. Sus víctimas se modernizan con alarmas, más personal de seguridad, con cámaras filmadoras pero el raterismo a su vez también moderniza sus métodos. En el Código Penal, se trata de hurtos simples (aunque pueden ser agravados cuando rompen las alarmas adheridas a las prendas).

El “cuento del tío” es sencillamente una estafa. Una de las versiones históricas se remonta a la década del 40, cuando pequeños estafadores se ganaban la confianza de sus futuras víctimas apelando a que eran conocidos de algún tío de éstas: “vengo de parte de su tío…”; “yo conozco a su tío…”, eran las frases para hacer entrar al estafado.

En las seccionales, cuando ocurría la denuncia, los policías decían: “huy, otra vez le hicieron el cuento del tío”. Los policías le pasaron el término a la prensa y, hoy por hoy, a cualquier estafa de ese tipo se la denomina “cuento del tío”, por más que la palabra tío ni aparezca. Para el Código Penal se trata de una estafa simple. (Art 172 CP)

Los “secuestros virtuales” Son hechos que se inician a partir de una llamada telefónica en la que se simula el secuestro de un familiar o conocido de la persona que atiende el teléfono, con la finalidad de forzar la entrega de dinero u otros objetos de valor como “rescate”. A diferencia de los secuestros reales, nadie se encuentra privado de la libertad ni corre riesgo físico alguno. En estos casos, la víctima es la persona que recibe la llamada telefónica. Y el delito es el de estafa.

El “secuestro exprés” se puede definir como la retención de una persona o más por un período corto de tiempo, con el fin de mantener cautiva a la víctima (la mayoría de las veces en su propio automóvil) y compelerla a sacar dinero de los cajeros automáticos o conminar a sus familiares pagar resácate, es un delito de corta duración, pero que deja importante secuela psicológicas en la victima. Es un secuestro extorsivo (Art.142 bis del CP).

Hemos enumerado los delitos que mayor alarma social están causando entre las personas comunes hoy en la Argentina, por supuesto que no son los únicos que están ocurriendo. Hay un sin número de delitos, como los informáticos, bancarios y de otros tipos, pero los violentos son los que se visibilizan en mayor forma y además son lo que producen un efecto de temor y secuelas post traumáticas.

La reacción del hombre común es de miedo, incomprensión, y desesperanza en los más de los casos, es alarmante que todos los ciudadanos conocen o han padecido uno o varios de estos hechos y tienen la sensación y además la certidumbre que el tema seguridad depende de un aparato de justicia errado en la apreciación de la realidad, propiciando una imagen de impunidad que favorece un proselitismo de la delincuencia, que es agravado por la presencia de la droga.

La mayoría ha tomado conciencia que esta desprotegido ante ataques violentos, que poco o nada se hace en materia de prevención, que las leyes en general protegen demasiado a los delincuentes, además de desatender a las victimas invirtiendo la carga entre las partes, en los centros urbanos las personas comunes están presas en sus propios domicilios y los delincuentes libres en las calles.

La inseguridad no es una sensación como quieren hacer creer los políticos, es una realidad que tendrían la obligación de resolver, dejando de lado sus apetencias personales e ideológicas o esotéricas elucubraciónes utópicas que pueden sonar lindo, pero son irreales y aplicar a los problemas de seguridad y justicia leyes impulsadas nada más ni nada menos que por el sentido común.

 

* Jurista USAL con especialización en derecho internacional público y derecho penal. Politólogo y asesor. Docente universitario.

Aviador, piloto de aviones y helicópteros. Estudioso de la estrategia global y conflictos.

Referencias

[1] “Derecho penal, la teoría y la calle” (Primera Parte) https://saeeg.org/index.php/2020/08/09/derecho-penal-la-teoria-la-calle-primera-parte/

[2] Alain Touraine. Sociología de la acción, 1965.

[3] Karl Heinrich Marx (Tréveris, 5 de mayo de 1818-Londres, 14 de marzo de 1883). Maximilian Karl Emil Weber (alemán: 21 de abril de 1864-Múnich, 14 de junio de 1920). Émile Durkheim (Épinal, Alsacia-Champaña-Ardenas-Lorena, 15 de abril de 1858 – París, 15 de noviembre de 1917).

[4] Karl Marx. El capital.

[5] Max Weber. Economía y Sociedad.

[6] Émile Durkheim. Las reglas del método sociológico.

[7] Ulrich Beck (Słupsk, Pomerania, 15 de mayo de 1944-Múnich, Baviera, 1 de enero de 2015), “La sociedad del riesgo”.

[8] “El sentido religioso”. Curso Básico de Cristianismo, Luigi Giussani.

[9] “Conciencia Nacional”, https://restaurarg.blogspot.com/2020/08/conciencia-nacional.html

[10] Carlos Santiago Nino (Buenos Aires, Argentina, 1943 – La Paz, Bolivia, 29 de agosto de 1993).

[11] Eugenio Raúl Zaffaroni. En busca de las penas perdidas.

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DERECHO PENAL, LA TEORÍA Y LA CALLE. PRIMERA PARTE.

Marcos Kowalski*

 

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 La teoría de los penalistas

En la definición clásica podemos decir que la justicia, como valor, es el principio moral de cada individuo que decide vivir dando a cada quien lo que le corresponde o pertenece. La justicia es una virtud que todos los individuos deben poner en práctica de manera coherente y en busca tanto del bien propio como de la sociedad.

Pero la justicia que administramos los humanos, es por lo menos compleja e incierta, en ese aspecto conviene recordar lo que cuenta una antigua leyenda: Había una vez un anciano labrador, el cual tenía un viejo caballo para cultivar sus campos. Un día, el caballo escapó a las montañas. Cuando los vecinos del anciano labrador se acercaron para condolerse con él y lamentar su desgracia y la injusticia provocada por el destino, el labrador les replicó: – ¿Mala suerte? ¿Buena suerte?… ¿Injusticia?… ¿Quién sabe?…

Una semana después, el caballo volvió de las montañas, trayendo tras de sí una manada de caballos salvajes. Entonces los vecinos felicitaron al labrador por su buena suerte y éste les respondió: – ¿Buena suerte? ¿Justicia?… ¿Quién sabe?…

Cuando el único hijo y heredero del labrador, y en quien tenía depositadas todas sus esperanzas, intentó domar uno de estos caballos salvajes, cayó y se rompió una pierna, todo el mundo consideró esto como una desgracia. No así el labrador, que se limitó a decir: – ¿Mala suerte? ¿Buena suerte? ¿Injusticia?… ¿Quién lo sabe?…

Unas semanas más tarde el ejército entró en el poblado y fueron reclutados todos los jóvenes que se encontraban en buenas condiciones para ir a la guerra. Y cuando vieron al hijo del labrador, con la pierna rota, lo dejaron tranquilo. ¿Había sido buena suerte? ¿Mala suerte? ¿Se había hecho justicia?… ¿Quién lo sabe?…[1]

Todo lo que a primera vista parece un contratiempo, puede ser un disfraz de la vida. Y lo que parece bueno a primera vista, puede ser realmente dañoso. Es la vida y Dios, quien debe decidir lo que es buena y mala suerte, lo que es justo e injusto, y debemos agradecer que las cosas se conviertan en bien para los que creen en ella.

Santo Tomás de Aquino[2], para quien la filosofía moral es esencialmente la ética aristotélica de la virtud, es decir, un conocimiento práctico de la buena conducta que lleva a hábitos beneficiosos para la persona y para aquellos que la rodean. Las virtudes teologales son tres: fe, esperanza y caridad, mientras que las morales o cardinales son cuatro: prudencia, justicia, templanza y fortaleza.

Santo Tomás es principalmente un moralista. En la serie de las cuestiones relativas a las causas del pecado, (de causis pecatorum, I – II, q. 75 y ss.) es donde descubriremos lo esencial de una doctrina de la responsabilidad, tratada desde el punto de vista del moralista. Pero esta doctrina nos concierne. Al menos según la perspectiva tradicional entre los juristas, para que el juez se sienta con derecho a imponer una pena, es necesario que se encuentre en presencia de una falta moral.

Dice de la justicia que es la virtud moral que consiste en la constante y firme voluntad de dar a Dios y al prójimo lo que le es debido. La justicia en un sentido general, es la virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien común. Cada virtud, explica Santo Tomás, “dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud”. La justicia es “distinta de cada una de las otras virtudes” porque “dirige todas las virtudes del bien común”.

Es decir, lo que a una persona le corresponde, lo que es de ella, es a lo que la misma tiene derecho. Dichas acciones, que están dirigidas a asegurar a una persona lo que le es propio constituyen la conducta correcta. Y es una situación justa, por ende, el estado final de cosas en donde a la persona se le ha dado lo que le es propio a través de la conducta correcta de otros que lo hicieron posible.

Santo Tomás distingue dos especies de justicia: la justicia distributiva y la justicia conmutativa, que son, entonces, dos especies distintas de justicia que se aplican en instancias particulares. La justicia distributiva es posible sólo sobre la base de la justicia conmutativa. Por lo que se asegura que la justicia conmutativa es no sólo fundamental, sino anterior a la justicia distributiva.

Ahora, si también consideramos la justicia legal, se completa el ámbito de todas las posibles interacciones con la relación entre la persona individual y la comunidad como totalidad. A la justicia legal le concierne además de la ley positiva, la ley natural.

Por lo tanto, tenemos que referirnos a la doctrina de los moralistas; en ese punto la teoría de la responsabilidad es transportada, por los juristas, dé la moral al derecho. Nuestro sistema parece reposar sobre el postulado de que el hombre sería libre y moralmente responsable, en principio, de todos sus actos, de la integridad de sus actos; hay como una presunción general de responsabilidad moral.[3]

La Suma Teológica ofrecía a nuestros antiguos juristas una noción de la responsabilidad moral singularmente más aguda que la de los juristas modernos, es, porque Santo Tomás sostenía, desde el punto de partida, una antropología diferente, más realista y respetuosa de las relaciones del alma y del cuerpo, de la voluntad y de la inteligencia, del individuo con el grupo.

Lo dicho arriba es en nuestro humilde entender lo que los juristas deberían tener presente a la hora de impartir justicia, pero como en la antigua leyenda que narramos al principio, el valor justicia, la “Dike” es incomprensible por los seres humanos, aun cuando, de cualquier modo, se debe legislar y los jueces deban administrarla.

Si analizamos las acciones de los hombres a partir del derecho natural en función de las leyes de la naturaleza, todo se encuadra como una relación de causa efecto, dicho de otra forma, la acción es un fenómeno causal y/o natural que trae como consecuencia un resultado que puede consistir en un delito

Debemos aclarar que, tras la reforma de la Constitución Nacional en 1994, en Argentina los legisladores deben promulgar las leyes penales, en función de lo establecido en los tratados internacionales con carácter constitucional, que han pasado a integrar la misma, y al establecer reglas para proteger determinados bienes que son de la persona, tales como la vida y su integridad física, su patrimonio, o. el honor, se deben considerar lo establecido en el tratado de San José de Costa Rica y otros sobre derechos humanos.

Estos bienes mencionados que se deben proteger, a partir del iluminismo y sobre todo a partir de finalizada la segunda guerra mundial, se denominan “bienes jurídicos”. Entonces, el bien jurídico es aquella realidad valorada “socialmente” por su vinculación con la persona y su desarrollo. vida, salud, integridad, libertad, indemnidad, patrimonio. La doctrina penal se refiere como bien jurídico, al objeto de protección, que no debe confundirse con el objeto material del delito[4].

El delito, en todos los casos, tiene como protagonista a una persona que produce un daño en sus bienes jurídicos a otra y violando las leyes elaboradas por representantes de una sociedad y, por transgredirlas, esa persona es sancionada con las penas que esas leyes prescriben.

La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre diferentes escuelas filosófico – jurídicas. Alguna vez, especialmente en la tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito natural.

Las leyes que sancionan las conductas consideradas disvaliosas por la sociedad por lesionar alguno de los bienes jurídicos que pretenden tutelarse pueden ser “codificadas” en un código, como en el caso nuestro, en el Código Penal Argentino (CP).

El CP se divide en dos partes, la Parte General, en la que se expone el derecho penal con su funcionamiento amplio, las definiciones básicas de qué es un delito, los sujetos, las consecuencias y la Parte Especial, la cual es más específica en cuanto a los hechos que se castigan, qué se considera delito y cuáles son las consecuencias.

Dentro de la Parte Especial se clasifican los delitos en diversos grupos, conforme al tipo de bienes jurídicos que tutelan: Delitos contra los particulares. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Contra la sociedad. Delitos contra la sociedad y el Estado. Otros delitos contra el Estado. Esta clasificación se hace para poder hacer una exposición más clara de los delitos dentro de la Parte Especial y en base a su naturaleza común. Dentro de cada uno de estos grupos se encuentra una amplia variedad de delitos[5].

Como todas las leyes en la República Argentina el derecho penal expresado en el CP está subordinado a la Constitución Nacional (CN) debemos recordar que la CN está en la cúspide y ninguna disposición de menor jerarquía (trátese de leyes nacionales, decretos nacionales, Constituciones locales, leyes locales, decretos de los Poderes ejecutivos locales, decisiones judiciales de cualquier nivel, etc.) puede contradecir el rumbo que marca la Carta Magna.

La Constitución argentina está concebida a partir de la idea de que el hombre es libre y que esa libertad es el valor supremo a proteger; esto es así desde el Preámbulo. Las Ideas condicionantes del Derecho penal que impone la CN y los tratados internacionales con jerarquía constitucional incorporados a la misma, son básicamente el respeto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, y el principio de reserva.

El Derecho penal, basado en la Constitución Nacional, debe respetar la dignidad del ser humano, lo que está implícito en el art. 18 en cuanto prohíbe la aplicación de la pena de muerte por causas políticas (veda extendida a la pena capital, cualquiera fuese la razón que se invocare para imponerla, tal como consta en el Pacto de San José de Costa Rica, hoy incorporado al bloque constitucional argentino), toda especie de tormento y los azotes. En cuanto a las cárceles deben ser un lugar que sirva para la seguridad; no para el castigo de “los reos detenidos en ellas” (art. 18 C.N. in fine)[6].

Conforme al texto constitucional, la libertad es la regla (Preámbulo y arts. 18 y 19). por lo que su restricción debe ser fijada por ley e incluso cuando se refiere a la libertad ambulatoria, solamente es posible restringirla por razones de seguridad.

Con relación a la racionalidad, una gran parte de los doctrinarios convienen que la obligación de respetarla deviene del sistema republicano de gobierno (art. 1 C.N.) que no se concibe sino como el ejercicio del diálogo, la concertación de intereses y las decisiones adoptadas conforme a la opinión de la mayoría, pero teniendo en cuenta la de la minoría.

La igualdad ante la ley está expresamente garantizada por el art. 16 CN. Lo que, en cuanto al orden penal respecta, significa que las normas prohibitivas o imperativas rigen para todos quienes las infrinjan en el ámbito que fija el art. 1 C.P.; además la amenaza de aplicar sanciones por esos hechos se dirige a la generalidad, y se harán efectivas sin distinción de ningún tipo (art. 16 C.N.)

En cuanto al Principio de reserva se le llama así porque hace reserva de la zona de libertad en la que el Estado no puede penetrar (art. 19 C.N.). E incluso en la otra, en la que sí puede actuar (relacionada con el orden y la moral públicos o el perjuicio a terceros) debe hacerlo mediante leyes.

El Principio de legalidad significa que debe existir una ley previa al hecho que se quiere juzgar (nullun crimen, nulla poena sine lege; no hay crimen ni pena sin ley) aparece junto al Principio del debido proceso legal (juicio como antecedente de la condena) en el art. 18. La ley, única fuente del Derecho penal, a la que se refiere la norma es la ley sancionada por el Congreso siguiendo el procedimiento que fija la Constitución.

Habiendo dado estos sintéticos principios, parece redundante exponer la necesidad de un sistema metodológico y técnico que permita a los jueces determinar, en forma práctica, cuándo nos encontramos frente a un delito y en consecuencia cuándo se puede aplicar una sanción penal, que resulte lógica, a un ser humano responsable del realizar una acción típica (por ejemplo, matar a otro).

En los juzgados de nuestro sistema penal actual, en nuestro aparato que administra justicia penal, se debería determinar en forma técnica la existencia de un delito mediante un análisis del hecho, esta cuestión, se realiza con un procedimiento, denominado por muchos juristas “científico” que parte de un hecho real, y hace un análisis de el a los efectos de ver si amerita una sanción punitiva y dentro de lo que se da en llamar la “teoría del Delito”.

La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana.

Históricamente los dogmáticos penalistas han elaborado diferentes sistemas de la teoría del delito ordenando diferentemente sus diversos elementos. Actualmente, coexisten los dos sistemas básicos, el finalista y el causalista. Estos dos sistemas se configuran de forma similar a la hora de conceptuar el delito como conducta típica, antijurídica y culpable, como una concatenación de elementos, en los que, existiendo ausencia de alguno de ellos, ya no puede hablarse de la existencia de los siguientes.

La teoría “causalista” Tiene su origen a finales del siglo XIX, donde surgen las ciencias experimentales y se trata de adaptar la teoría del delito al método de las mismas, si bien ha ido perfilando su propia evolución.

Sus autores precursores son Franz Von Liszt y Ernst Von Beling. Este sistema cataloga la acción humana como el hito causal que desencadena un resultado. Así, se determina que una conducta es típica y antijurídica cuando la acción y el resultado se hallan contenidos en un tipo penal[7].

Por ejemplo, la acción de matar y el resultado causado de muerte. Dicha conducta se encuentra recogida en un precepto penal y por tal motivo, concurre dicha conducta y es típica y antijurídica. El resultado causado de la muerte, determina una vulneración del bien jurídico protegido en el homicidio, que es la vida humana, encontrándose regulado penalmente el atentado contra dicho bien jurídico.

En este sistema, el examen de la conducta del sujeto activo no se determina hasta alcanzar el elemento de la culpabilidad, en el que se analizará si aquel quería y sabía lo que hacía (encuadrándolo dentro del ámbito del dolo o de la imprudencia, culpa, según el caso) así como si el sujeto se hallaba en pleno estado psíquico de conciencia o no (grado de imputabilidad) siendo consciente o no de la ilicitud de la acción (conocimiento de la antijuricidad) encontraba en una situación psíquica normal (imputabilidad),y si el ordenamiento jurídico le podía exigir que se comportara de un modo ilícito (exigibilidad).

El sistema finalista, hoy con muchos partidarios en la justica de nuestro país, surge a mediados del siglo XX como consecuencia de la teoría de la “acción final” elaborada por Hans Welzel y desarrollada por Zaffaroni, la conducta humana no se configura como una simple premisa del resultado, ya que, dice, las personas actúan con una específica finalidad en sus hechos[8].

Esa finalidad es la que debe ser examinada tanto a la hora de encuadrar la conducta en el contenido del tipo, es decir en la tipicidad (por ejemplo, a la hora de determinar si el sujeto realizó una conducta típica de homicidio, debe averiguarse si actuó con dolo tipo del homicidio doloso, (art. 79 CP) o con imprudencia tipo de homicidio culposo, (artículo 84  del Código Penal) tanto si su comportamiento no fue ni doloso ni imprudente, en cuyo caso deberá afirmarse que no fue típico, y por tanto ya no será necesario plantearse si es antijurídico y culpable).

En este sistema, la culpabilidad consiste en determinar si el comportamiento típico y antijurídico es atribuible y reprochable al sujeto, porque en el momento de actuar era plenamente capaz de entender la ilicitud de dicho comportamiento (imputabilidad), y actuó conociendo dicha ilicitud (conocimiento de la antijuricidad del hecho)[9].

En un intento de dar un paso más a la evolución del concepto de la acción final, el autor Jescheck, trata de superar los problemas que suscita tanto el Causalismo como el finalismo con su concepción social de la acción, que viene a constituir un complemento de la teoría finalista.

En esa propuesta se incluye el dolo en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos. Y es acogido no solamente por los finalistas, sino también por otros muchos penalistas. La pertenencia del dolo al tipo de lo injusto de los delitos dolosos se deriva no solo de la estructura finalista de la acción humana, como dato óntico, sino también de argumentos sistemáticos[10].

Todos esos elementos; conceptuar el delito como conducta típica, antijurídica y culpable, constituyen los pilares desde los que se erige el sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación.

Pero nuestra Constitución Nacional, en su artículo 24 “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”. Y en el 75, inc. 12  “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”[11].

El juicio por jurados, donde los integrantes del mismo se eligen al azar, entre gente que no tiene conocimientos técnicos del derecho (legos) es un tema complejo y muy controversial, y, sobre el tema surgen varios interrogantes, como; ¿Es compatible la función racionalizadora del ius puniendi (el derecho a aplicar una pena) de la teoría del delito con el juicio por jurados?

¿Garantiza el juicio por jurados el debido proceso? y muchas otras. Por ejemplo, si consideráramos que el juicio por jurados no garantiza el debido proceso, pensando que jueces legos no podrían ser imparciales como supuestamente lo son los jueces profesionales, entenderíamos que parte de la constitución es inconstitucional.

Los que apoyan el juicio por jurados lo presentan como una garantía que tiene el justiciable, por lo que debería ser una opción que tenga para decidir si quiere ser juzgado por un jurado o por un juez profesional, cosa que ya está establecida en los códigos procesales penales de varias provincias y en código Procesal Penal de la Nación.

Fundamentan esta posición en que refleja lo establecido ya que la primera referencia que se hace a los mismos en la Constitución Nacional lo es en la Primera Parte, Capítulo Primero, titulado: Declaraciones, derechos y garantías. Pero parece obvio que el jurado no analizará el caso desde la teoría del delito, sino que lo hará desde una óptica intuitiva, por lo que, al menos en lo formal, aparentemente el jurado tiene un método de decisión ubicado en las antípodas del sustentado por el juez técnico.

Los juristas que apoyan el juicio por jurado entienden que el sentido de ser juzgado por pares no es el de consagrar un método no científico de análisis y juzgamiento, sino el de evitar la alienación de lo jurídico, conectándolo con la realidad y el sentido común.

Para estos doctrinarios, el jurado se convertiría en el punto de conexión entre la realidad y la dogmática, acción y culpabilidad deberían ser tareas del jurado, tipicidad y antijuridicidad del científico jurídico (juez); compatibilizándose de esta manera el juicio intuitivo con el juicio técnico[12].

Los detractores del juicio por jurados, sostienen que se constituye en una amenaza cierta a la ciencia penal, convirtiendo en inútil las decenas de años de estudio científico que nos llevaron a los actuales conceptos de la teoría del delito, haciendo que todo se reduzca a formas y ritos y no a ciencia penal, y que la justicia penal se convierta en una cáscara sin sentido, es decir, en puro proceso.

Estos juristas señalan que a través del mismo, el juicio por jurados, se estarían violando la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece el “derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior” (Artículo 8.2.h.) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14) que establece “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”.

Además, debemos aclarar, que, si el sometido a proceso resulta ser considerado culpable por el jurado, puede apelar el fallo mientras que, si se lo encuentra inocente, ni el fiscal ni la querella o particular damnificado (la victima) pueden recurrir y el fallo queda firma, algunos interpretan esto como una desigualdad ante la ley.

Concluyendo, hemos querido exponer como, los juristas, tomando diferentes posturas desde la filosofía del derecho, analizan la realidad del delito, a partir de una cuestión controversial aun en el análisis teórico del mismo, en algunos casos tanto que se aparta de la realidad del hombre, produciendo en la sociedad tribulaciones por la incomprensión que generan fallos que parecen injustos.

Es que el sentido del común de las personas comunes que piensan que el que “las hace las paga” y que “no hay que dañar “se ve frustrado porque parece que todo el sistema jurídico protege al delincuente con un “buenismo” que invierte los valores privilegiando la “garantía” del delincuente por sobre la protección, garantía y defensa de las víctimas.

Se pierde en el hombre la presunción general de responsabilidad moral, que decíamos al principio, de esa antropología diferente, más realista y respetuosa de las relaciones del alma y del cuerpo, de la voluntad y de la inteligencia, del individuo con el grupo, en definitiva, todo esto hace que el argentino descrea del mundo jurídico y principalmente del aparato judicial y los jueces.

 

* Jurista USAL con especialización en derecho internacional público y derecho penal. Politólogo y asesor. Docente universitario.

Aviador, piloto de aviones y helicópteros. Estudioso de la estrategia global y conflictos.

 

Referencias

[1] Leyenda anónima atribuida a los chinos.

[2] Tomás de Aquino (¿1225? – 1274) ha sido llamado “el doctor angélico” de la iglesia y fue por edicto del Papa León XII en 1879 que su obra se convirtió en base de instrucción teológica presente.

[3] En la Summa Theologiae, Santo Tomás le dedica a la justicia desde la II-II, q.57 hasta la 61. Define a la justicia como “el hábito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad constante y perpetua”. Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la prudencia y la fortaleza; y distingue el sentido general y particular de la justicia mientras que las a las causas del pecado, (de causis pecatorum, I – II, q. 75 y ss.) son la base que origina las penas del derecho penal.

[4] Principio liberal del bien jurídico: Va a reforzar las garantías de los principios anteriores. Nace en el Iluminismo, pero cobra fuerza después de la segunda guerra mundial, fundamentalmente en Europa Constituyen “unidades funcionales sociales” como la vida, la salud, la libertad, etc. El legislador no está facultado para castigar conductas no lesivas del bien jurídico. El delito no es solo un “hecho típico” sino un “hecho típico ofensivo”. El juez tiene que verificar el daño y la ofensa en cada caso.

[5] El código penal actualmente vigente nace en el Proyecto de 1917, que en el senado fue objeto de reformas que no alteraran su estructura, recibió sanción como Código Penal, el 30 de septiembre de 1921. Fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del mismo año y entró a regir a partir del 30 de abril de 1922. https://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm

[6] Constitución Nacional: Sancionada por el Congreso General Constituyente el 1° de mayo de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Texto según Ley 24430, publicada en el Boletín Oficial en el Suplemento del 10/1/1995 (Promulgada por Decreto 3/1995). Con los textos completos de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, normas aprobatorias, ratificaciones, reservas y declaraciones. https://www.hcdn.gob.ar/export/hcdn/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/archivos/CN-Tratados.pdf

[7] Franz Ritter Von Liszt. (1851-1919) Jurista y político alemán experto en derecho penal, precursor de corriente causalista naturalista, en la que la acción es la causa de un resultado. Destaca entre otras obras El Tratado de derecho penal alemán, 1881. Ernst Ludwig von Beling. (1866-1932) Relevante jurista alemán, en el ámbito del derecho penal, seguidor de la corriente causalista. Destaca entre sus obras “La doctrina del crimen” en la que conceptúa el tipo penal como fundamento de la dogmática en la ciencia penal.

[8] “Teoría de la acción final” Hans Welzel (Artern, Turingia, 25 de marzo de 1904 – Andernach, 5 de mayo de 1977) jurista y filósofo del derecho alemán.

[9] Eugenio Raúl Zaffaroni – “Derecho penal parte general”. … Se llama teoría del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito en general, es decir, cuales con las características que debe tener cualquier delito.

[10] Hans Heinrich Jescheck. (1915-2009) Rector de la Universidad de Friburgo. Autor entre otras muchas obras de un tratado de derecho penal alemán. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Bosch S.A. 1981. 6 GARCÍA MARTÍN, Luis. «Fundamentos de Dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal», pp.102-103.

[11] Constitución de la Nación Argentina.

[12] “Juicio por Jurados” Héctor Mariano Granillo Fernández.

 

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