César Augusto Lerena*

El Reino Unido le debería pagar a la Argentina no menos de 28 mil millones de dólares por las capturas ilegales en el área de Malvinas de la ZEE.

Cuando en 1966 se dictó la llamada “Ley de Soberanía del Mar” (17.094), ésta ya refería a “que las actuales actividades extractivas de naves extranjeras en aguas argentinas constituían un hecho grave… y que la soberanía debería ser una e indivisible”, extendiéndose por esta ley el Mar Territorial Argentino “hasta una distancia de 200 millas y al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de las aguas suprayacentes que permita la explotación de los recursos…”. Poco después, se dictaron varias normas de explotación de los recursos pesqueros, donde —entre otras cosas— se establecieron las cuestiones relativas a los permisos y al pago de derechos de captura.

Luego, en la llamada Ley Federal de Pesca (24.922 art. 3º a 5º) se estableció el dominio y el alcance de la jurisdicción provincial y nacional y que “La República Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas de conservación en la ZEE y en el área adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente migratorios o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la ZEE”. En el art. 5º refirió a la regulación en los espacios marítimos sujetos a jurisdicción nacional; a la facultad de limitar el acceso; a la regulación fuera de la ZEE de los recursos migratorios o especies asociadas y, en el art. 7º, se determinaron las funciones de la Autoridad de Aplicación, entre otras cuestiones, la de regular y fiscalizar; emitir las cuotas de captura, permisos y restricciones a la pesca, etc. Funciones, que en muchos casos debían ser aprobadas por el Consejo Federal de Pesca (CFP), por ejemplo, la de establecer derechos de extracción y fijar cánones por el ejercicio de la pesca, etc.

Por otra parte, la pesca “en todos los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina, está sujeta a las restricciones que establezca el CFP, con fundamento en la conservación de los recursos, con el objeto de evitar excesos de explotación y prevenir efectos dañosos sobre el entorno y la unidad del sistema ecológico» (Art. 17º) y, a su vez, para realizar el ejercicio de la actividad pesquera hay que contar con habilitación, permiso o autorización de pesca (Art. 23º) y cumplir con una serie de restricciones, derechos y obligaciones establecidos en los artículos 24º al 29º y s.s. y, estar sujeto por incumplimiento, a infracciones y sanciones, referidas a los buques nacionales pero también a los extranjeros (Art. 46º a 65º). A todo ello, se agregó la reforma por Ley 26.386 (Art. 27º bis) referida a quienes operan en el Atlántico Sur sin habilitación o en relación con quienes lo hacen en el área de Malvinas de la ZEE Argentina.

Hecha esta introducción, habría que preguntarse ¿por qué la Cancillería Argentina, el Subsecretario de Pesca y el Consejo Federal de Pesca desde el año 1976 y, particularmente, desde 1982, no efectuaron el reclamo pertinente al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en adelante RU) por la captura ilegal que buques extranjeros (entre ellos británicos) efectuaron y efectúan con licencias ilegales en el área de Malvinas de la ZEE Argentina; zona a la que la potencia británica restringía el acceso a los buques pesqueros argentinos y a los buques de control? ¿Por qué la Autoridad de Aplicación Argentina, en virtud de sus facultades y, obligaciones previstas en la Ley 24.922 (y legislación anterior), no cobró derechos a la extracción, no aplicó multas por pescar sin habilitación o decomisó buques y mercaderías, conforme lo establece la legislación?

La Argentina debería hacerle un reclamo por lucro cesante y pérdida de chance al RU y, supletoria y solidariamente, a todas las empresas extranjeras que capturaron recursos pesqueros en el área citada, por la explotación de los recursos naturales de dominio y jurisdicción nacional. De los fundamentos del reclamo, tal vez surja la exculpación de los funcionarios argentinos correspondientes y, en última instancia, lo determinarán los sumarios y las acciones judiciales que pudieran corresponder.

Vamos a los hechos: el RU tiene ocupado el archipiélago desde 1833, año en que desalojó al gobierno argentino de Malvinas. Al menos desde 1976 y hasta la fecha, el RU ha otorgado en el área de Malvinas de la ZEE Argentina, licencias pesqueras a buques propios y de terceros países. Estos buques pesqueros extrajeron un promedio anual de 246.220 toneladas de recursos pesqueros argentinos, es decir, que en 44 años extrajeron unas 10,8 millones de toneladas de diversas especies de pescados y moluscos argentinos por un valor estimado en los 28,2 mil millones de dólares, más los intereses y la pérdida de chance, ya que, agregado valor a esas materias primadas y, colocados los productos finales en el mercado minorista, podrían haber significado un valor aproximado del orden de los 197 mil millones de dólares.

Accesoriamente, pero no menos importante, estas capturas han producido un desequilibrio en el ecosistema argentino pesquero, cuyas consecuencias sobre la sostenibilidad de las especies en el mar argentino resultan invaluables e impredecibles. Por un lado, el Rendimiento Máximo Sostenible determinado anualmente por el INIDEP no contempla el volumen capturado a través de estas licencias ilegales británicas y por el otro la internacionalización del mar por parte del RU atrajo al Atlántico Sur una flota extranjera que depreda los recursos migratorios argentinos en la Alta Mar.

Para efectuar el reclamo por lucro cesante y pérdida de chance, deberíamos tener en cuenta los artículos 1.738 y 1.739 del CCyC de la Nación, ya que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio y el lucro cesante, es el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances, interfiriendo en los proyectos económicos y sociales de un país en vías de desarrollo (preámbulo de la CONVEMAR), donde la explotación de los recursos pesqueros provee alimento, empleo, desarrollo poblacional e industrial a todos los pueblos del litoral marítimo de la Argentina. Además, que de incrementarse el consumo de pescado en la Argentina, llevándolo de 5 Kg. a los 21 Kg/per cápita de promedio mundial, proveería de una proteína esencial y consecuentemente una mayor salud a los argentinos, que se ven impedidos de ello, por cuanto las capturas en el área de Malvinas representan un 31% de las nacionales. Del análisis de las capturas, su industrialización, exportación o consumo interno, el comercio en el mercado nacional o internacional y los valores comerciales, es fácil determinar las chances económicas y el perjuicio —absolutamente comprobable— que le ha causado y le causa al país la extracción ilegal de esos recursos de dominio y jurisdicción de Argentina, por parte del RU o a través de sus licencias ilegales en Malvinas.

Respecto a la cuestión de la prescripción liberatoria, el gobierno debería plantear una interrupción (no suspensión) de la prescripción, tomando como inicio de ésta el año 1976, donde los británicos inician —con cierta magnitud— las actividades pesqueras en el área de Malvinas de la ZEE Argentina, tiempo en el que era de aplicación las leyes 17.500 (Decreto Reg 8802/67), 20.136 (Decreto Reg. 945/86) y Resoluciones pertinentes, todas reemplazadas en 1998 por la Ley 24.922 (Decreto Reg. 748/99), donde ya establecían los requerimientos de permisos de pesca, el cobro de derechos a las capturas y sanciones. Por su parte, la ley 26.386 (Art. 27 bis) modificatoria de la ley 24.922 precisa, que no se entregarán cupos o autorizaciones de captura a aquellos armadores o propietarios de buques pesqueros que realizan operaciones de pesca dentro de las aguas bajo jurisdicción de Argentina sin el correspondiente permiso de pesca de la Autoridad competente argentina; una norma expresamente dirigida a quienes pescan el área de Malvinas y que nos permite indicar que todo aquel que realiza pesca furtiva dentro de la jurisdicción de la ZEE Argentina, podría estar sujeto al reclamo económico ante el Juzgado Federal Civil y la correspondiente denuncia penal ante el Juzgado Federal Penal.

En la parte penal podría sostenerse, que se trata de un delito continuado y por ende no prescripto como lo dispone el artículo 63º del Código Penal Argentino: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse” y, en la parte civil se debiese plantear la interrupción de la prescripción y remitirse a los artículos 2.544 al 2.549 del Código Comercial y Civil de la Nación, teniendo por no sucedido el lapso que le precede e iniciar un nuevo plazo y, a todo evento y así sucesivamente y/o toda historia como última ratio, correspondería, sí fuera eventualmente necesario que el juez interviniente por sí decrete la “dispensa” de la prescripción hipotéticamente cumplida,  de acuerdo a lo previsto al Art. 2.550 por cuanto existieron actos a la sazón interruptivos, amén de situaciones de facto e ilegales que han impedido y/o dificultado según el caso, los reclamos y acciones pertinentes por parte de la República Argentina.

Entre otros actos interruptivos, corresponde recordar que en el año 1965 la ONU dictó la Resolución 2065/65 “…invitando a la Argentina y al RU a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial (…) teniendo debidamente en cuenta las disposi­ciones y los objetivos de la Carta de la ONU y de la Res. 1514 XV (6. Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de las Naciones Unidas)…” lo que derivó en un permanente reclamo (55 años) de Argentina al RU para que diese cumplimiento a las referidas Resoluciones, sin que este diera lugar a las referidas negociaciones y avanzar por tanto —entre otras cuestiones— al tratamiento de las capturas ilegales que se producían en el área de Malvinas de la ZEE Argentina, dejando congelada la cuestión. Más aún, cuando en la 85ª Sesión plenaria de la ONU el 1 de diciembre de 1976 de dictó la Res. 31/49 donde entre otras reitera “3. Pide a los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte que aceleren las negociaciones relativas a la disputa sobre soberanía, según se pide en las Res. 2065 (XX) y 3160 (XXVIII) de la Asamblea General” y “4. Insta a las dos partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales en la situación mientras las Islas están atravesando por el proceso recomendado en las resoluciones arriba mencionadas”.

Se agrega a ello la situación de fuerza mayor que la Argentina vive, con motivo de la guerra de Malvinas de 1982 que impidió contar con toda información relativa de las capturas en el área bajo control exclusivo y excluyente del RU y, ponderar adecuadamente, el volumen extraído del área de Malvinas de la ZEE Argentina hasta la actualidad, en que se han podido ver publicadas en una página británica las estadísticas (Fishery Statistics, volúmenes 1 a 24) del FIFD (Falkland Islands Goverment Fisheries Department).

Finalmente, y que pese a que el RU no se aviniese a llevar adelante las recomendaciones de las Naciones Unidas, en 1995 —con la ratificación (Ley 24.543) de la Convención del Mar (CONVEMAR)— la Argentina tuvo presente su interés prioritario de conservar los recursos de la ZEE y la necesidad de cooperar para prevenir y evitar la sobrepesca, razón por la cual acordó con el RU la investigación conjunta pesquera en aguas del Atlántico Sur, que debió suspender en el 2005 porque el RU no solo no dejó de lado las capturas, sino que irresponsablemente prolongó por 25 años el otorgamiento de licencias ilegales. Se reiniciaron estas investigaciones en 2016, sin que el RU cesara en su explotación ilegal y con la información obtenida de estas investigaciones no hizo otra cosa que otorgar nuevas licencias pesqueras, dando motivo al gobierno nacional a una nueva suspensión del acuerdo.

Tratándose, además, de recursos migratorios, donde muchos de ellos (calamar, merluza, etc.) tienen origen en las aguas aledañas al continente argentino, el gobierno argentino dejó claro (en el artículo 2º c) de la Ley 24.543) que “para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin” y (d) “teniendo en cuenta que las islas Malvinas, Sándwich del Sur y Georgias del Sur forman parte integrante del territorio argentino, el gobierno argentino manifiesta que en ellas no reconoce ni reconocerá la titularidad ni el ejercicio por cualquier otro Estado (…). Por consiguiente, tampoco reconoce ni reconocerá y considerará nula cualquier actividad o medida que pudiera realizarse o adoptarse sin su consentimiento con referencia a esta cuestión, que el gobierno argentino considera de la mayor importancia (…) La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional…”.

En atención a todo ello, sería de desear que el Presidente de la Nación dicte un Decreto por el cual se le encomiende al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Exterior y Culto, al de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación y, al Procurador General de la Nación para que instrumenten la acciones necesarias para iniciar el reclamo por lucro cesante y de pérdida de chance al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y subsidiariamente, a todas las empresas extranjeras que pescaron en el área de Malvinas de la ZEE Argentina del Atlántico Sur desde 1976 al 2020 inclusive, por un valor estimado en los 28,2 mil millones de dólares, más los intereses y la pérdida de chance, estimando el valor agregado de esas materias primas industrializadas y colocados los productos finales en el mercado minorista, que podrían alcanzar a un valor aproximado del orden de los 197 mil millones de dólares.

La Argentina que tiene ocupada por el RU el 52% del Atlántico Sur, es decir un 28% del territorio total nacional, debe desalentar a las flotas extranjeras a pescar sin habilitación sus recursos pesqueros y solicitar el resarcimiento por la extracción de sus recursos ocasionándole un grave daño a su soberanía. Las medidas que se han llevado a cabo desde 1965 a la fecha han resultado absolutamente insuficientes, por lo que se requiere la elaboración de una estrategia y la ejecución de proyectos relevantes que nos lleven al camino de la recuperación territorial y a la explotación de los recursos naturales. Seguiremos en la línea de aportes concretos a la Nación.

¡Argentinos, a las cosas! (José Ortega y Gasset).

* Experto en Atlántico Sur y Pesca. Ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Provincia de Corrientes). Ex Profesor Universidad UNNE y FASTA. Asesor en el Senado de la Nación. Doctor en Ciencias. Consultor, Escritor, autor de 24 libros (entre ellos “Malvinas. Biografía de Entrega”) y articulista de la especialidad.

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