Básicamente, desde el principio de la historia humana, la guerra, siempre se ha percibido como algo necesario. Heráclito la llama el “padre de las cosas”. Si no hay guerra, no hay división, pero tampoco hay paz. Así, en cierto sentido, la guerra se comprende como un acto cosmológico. Los teóricos griegos de la antigüedad como Tucídides y Sócrates romantizaron la guerra.
Desde el punto de vista etiológico de la guerra en Ucrania, compartimos la interpretación histórica del profesor John Mearsheimer[1]. Tal y como lo expresamos en nuestra nota “Líneas Rojas, Ucrania y la OTAN”[2]. Este conflicto es la consecuencia de la expansión de la OTAN hacia el este y del deseo de Estados Unidos de crear un bastión militar occidental en la frontera rusa mediante la integración de Ucrania en la OTAN.
Recordemos que Mearsheimer escribió el artículo no en defensa del Kremlin, sino de acuerdo con la tesis realista de las Relaciones Internacionales y que fue escrito en 2014 en un contexto distinto al actual. En aquellos años, la entrada de diversos Estados a la OTAN era sumamente visible y las maniobras rusas para anexar la península de Crimea como una región autónoma fueron pacíficas y sumamente eficaces.
La expansión de la OTAN es una estrategia que la Federación de Rusia ha declarado absolutamente inaceptable desde la Cumbre de la OTAN celebrada en Bucarest en 2008, en la que se anunció por parte de la alianza atlántica la intención de integrar a Georgia y Ucrania.
Sin embargo y a pesar de la oposición de Rusia, en los años comprendidos entre 2008 y 2022, Estados Unidos intentó integrar gradualmente a Ucrania en la OTAN, aunque de facto y no de iure. En 2014 impulsó la desestabilización del gobierno en funciones y la instauración de un gobierno ucraniano favorable a Occidente y en los años siguientes puso a las FFAA ucranianas al nivel de preparación y armamento de la OTAN.
El año 2021 fue testigo de una importante aceleración de la integración de facto de Ucrania en la OTAN: importantes entregas de armas, grandes maniobras militares conjuntas y, en noviembre de 2021, la renovación del convenio bilateral entre Estados Unidos y Ucrania, que reafirmó la intención común de integrar a Ucrania en la OTAN también de iure.
En diciembre de 2021 la Federación de Rusia, que en los meses anteriores había desplegado un contingente militar en la frontera ucraniana listo para entrar en acción, propuso a Estados Unidos una solución diplomática, en la inusual forma de un proyecto de tratado hecho público.
Las demandas rusas son: una Ucrania neutral y la aplicación efectiva de los acuerdos de Minsk para la protección de las poblaciones ruso parlantes del Donbass, donde desde 2014 se desarrolla una guerra civil apoyada extraoficialmente por los gobiernos ucraniano y ruso. Estados Unidos respondió en forma ambigua y poco satisfactoria para los rusos.
Como es de público y notorio, el 24 de febrero de 2022, la Federación Rusa intervino militarmente en Ucrania. Las guerras no son divertidas y, ciertamente, no son eventos deportivos. Las guerras no se ganan enumerando el equipo que la OTAN o EEUU va a entregar a Ucrania, ni quejándose de eso, en el caso de los rusos; tampoco con NO informar sobre situaciones críticas y derrotas.
Sobre el desarrollo de los combates propiamente dichos, los rusos intervienen con un contingente militar de unos 180-200.000 hombres, superando en número al ejército ucraniano en aproximadamente 3:1; los manuales tácticos prescriben una proporción inversa atacante/defensor (al menos 3:1 a favor del atacante, para compensar la ventaja de la defensa).
Desarrollan ataques en cinco direcciones, tanto en el sureste como en el noroeste de Ucrania. Los ataques en el noroeste son ataques secundarios, una amplia maniobra de distracción destinada a aferrar las tropas ucranianas en defensa de Kiev y de los demás centros afectados por la maniobra, para configurar el campo de batalla en el sureste, en el Donbass, hacia donde se dirigen los ataques principales.
En tres o cuatro semanas, la maniobra de distracción rusa tuvo éxito. A finales de marzo, las tropas rusas que habían desarrollado ataques secundarios en el noroeste se retiraron, mientras que el grueso de las fuerzas rusas se desplegó en casi todo el Donbass, infligiendo grandes pérdidas principalmente materiales al ejército ucraniano gracias a su clara superioridad en artillería y potencia de fuego de misiles.
Hasta finales de marzo de 2022, parece que la “diplomacia armada” rusa pudo tener éxito: entre el 24 de febrero y finales de marzo, se celebraron siete reuniones diplomáticas entre Rusia y Ucrania y a finales de marzo, el presidente Zelensky declaró oficialmente a los medios rusos independientes que está dispuesto a negociar la neutralidad de Ucrania y la solución del problema de las poblaciones ruso parlantes del Donbass.
Pero el 7 de abril de 2022 el Primer Ministro británico Boris Johnson visitó al presidente ucraniano Zelensky, y declaró oficialmente que «Ucrania ha superado los pronósticos “desafiado las probabilidades” y ha hecho retroceder a las fuerzas rusas hasta las puertas de Kiev, realizando la mayor hazaña armamentística del siglo XXI. A partir de entonces, cesaron todas las relaciones diplomáticas entre Ucrania y la Federación de Rusia.
La interpretación según la cual la pequeña Ucrania derrotó a la gran Rusia en el campo de batalla se basa en una lectura de las primeras semanas de la guerra radicalmente distinta de la que hemos visto más arriba. Según esta interpretación, el objetivo ruso habría sido la toma de Kiev y el “cambio de régimen”, el derrocamiento del gobierno ucraniano y su sustitución por un gobierno títere prorruso.
Los ataques en el noroeste serían ataques principales fallidos, no ataques secundarios como parte de una amplia maniobra de distracción. Ésta es una posible interpretación, que de ser cierta denuncia una grave inadecuación militar y política de la Federación de Rusia: es imposible alcanzar objetivos tan ambiciosos con un despliegue de fuerzas tan reducido y una intensidad de conflicto tan baja.
A partir de esta interpretación, en Occidente ha cristalizado la certeza oficial de que es posible infligir una derrota militar decisiva a Rusia y que, por lo tanto, es realista fijarse objetivos estratégicos maximalistas, como la sangría de Rusia y su desestabilización política mediante la presión militar y las sanciones económicas, así como con la activación de las fuerzas centrífugas.
El objetivo final es la expulsión de Rusia de las filas de las grandes potencias, la instalación de un gobierno prooccidental y, posiblemente, la fragmentación política de la Federación Rusa. Estos objetivos maximalistas fueron reivindicados oficialmente el 24 de abril por los Secretarios de Defensa y de Estado estadounidenses, los países europeos y de la OTAN, con la excepción de Turquía y Hungría. Pero en el campo de batalla la realidad es que la relación entre las pérdidas ucranianas y las rusas es claramente desfavorable para los ucranianos, tanto por la superioridad de la potencia de fuego rusa como porque las operaciones militares ucranianas están fuertemente influenciadas por la necesidad de justificar, ante los gobiernos y la opinión pública occidentales, el colosal y casi unánime apoyo político y financiero a Ucrania.
Por supuesto, la valerosa resistencia ucraniana no debe atribuirse únicamente a a la necesidad de justificar la ayuda que recibe, para una gran parte de la población, el conflicto con Rusia se ha convertido en una guerra de supervivencia nacional, que se integra con una guerra civil y una guerra por poderes entre Rusia y los Estados Unidos de América y la OTAN.
Pero ¿Puede Ucrania, con el apoyo y alianza de la OTAN y Estados Unidos, realmente ganar este conflicto? En términos simples pero claros: para ganar, la potencia más débil debe asegurarse de que para la potencia más fuerte, el juego de la victoria no vale la pena de la guerra total.
Ucrania es el faible, Rusia el fuerte. Incluso con la ayuda occidental, los recursos estratégicos de Ucrania (población, poder económico latente, poder militar manifiesto, tropas movilizadas y movilizables, profundidad estratégica) siguen siendo órdenes enteros de magnitud inferiores a los recursos estratégicos de Rusia.
Para repetirlo: una potencia claramente más débil sólo puede ganar a una potencia claramente más fuerte si hace que la relación coste/beneficio de la victoria sea desfavorable para la potencia enemiga. Es una victoria costosa (Guerra de Vietnam: 58.000 bajas estadounidenses, 849.000 bajas vietnamitas + 300-500.000 desaparecidos, estimaciones del gobierno), pero es una victoria posible.
Así es como Vietnam y Afganistán ganaron contra Estados Unidos y la URSS, ambos con recursos estratégicos muy superiores. Si las dos grandes potencias hubieran decidido comprometer plenamente sus recursos estratégicos, Vietnam y Afganistán no habrían podido evitar la derrota total. Estados Unidos y la URSS no lo hicieron porque lo consideraron políticamente insostenible: pérdidas demasiado elevadas, compromiso político, económico y militar a largo plazo inaceptable, creciente oposición interna a la guerra, etc.
Los objetivos declarados de Occidente suponen una amenaza existencial para el gobierno, el Estado, la sociedad y las naciones rusas. Por tanto, los dirigentes rusos están persuadidos de que en la guerra de Ucrania se juegan el todo por el todo, están dispuestos a hacer literalmente cualquier cosa para ganarla, y lo dicen repetidamente de forma oficial.
Por tanto, están dispuestos, de hecho, obligados, a desplegar al máximo todos los recursos estratégicos rusos para ganar la guerra a la OTAN y a Ucrania, sin embargo, ganar no significa ocupar Ucrania, situación que podría volverse políticamente inaceptable, ganar la guerra para Rusia es asegurar sus fronteras y las líneas rojas que proporcionen seguridad a las mismas. Queda demostrado con la escalada política rusa que es la anexión a la Federación de Rusia de las cuatro provincias de Donbass. El gobierno propone a la Duma que en octubre vote unánimemente a favor, la anexión de cuatro oblasts del Donbass: las regiones de Donetsk, Lugansk, Zaporizhzhya y Jersón, tras un plebiscito organizado por las autoridades rusas de ocupación.
Ésta, que no fue mencionada en Occidente, es la escalada política más decisiva de toda la guerra, porque con ella Rusia quema sus naves a sus espaldas y anuncia implícitamente su firme decisión de comprometer todos sus recursos estratégicos hasta el amargo final para lograr la victoria sobre Ucrania y sus aliados occidentales.
Para que Rusia se retire de la anexión, devolviendo a Ucrania territorios que se han convertido formalmente en territorio nacional de la Federación de Rusia, Ucrania y sus aliados tendrían que infligir una derrota decisiva a toda la Federación Rusa y hacerla capitular.
En la filosofía de combate “guerra de maniobra”, en alemán Bewegungskrieg, “guerra de movimiento”, se busca destruir la cohesión enemiga mediante una serie de acciones rápidas, violentas e inesperadas que produzcan un deterioro rápido y turbulento de la situación a la que el adversario no pueda hacerle frente.
Mientras que la denominada guerra de fricción, pretende desgastar gradualmente las capacidades de combate del enemigo con la aplicación prolongada y constante de una fuerza superior; la guerra de maniobra pretende destruir rápidamente las capacidades de combate del enemigo encontrando o creando, y explotando hábilmente, el Schwerpunkt, el punto decisivo vital y débilmente defendido en el despliegue del enemigo.
Como señala Clausewitz, no existe una “ciencia de la victoria” y la lógica que rige la guerra no es lineal, sino paradójica, como ilustra el dicho romano “si vis pacem para bellum”. La guerra de maniobra se ve favorecida por ejércitos que sufren una clara desventaja en la guerra de desgaste: ejércitos más pequeños, con capacidades materiales o logísticas inferiores a las del enemigo.
En esta fase, el conflicto ucraniano, que en las dos fases anteriores fue una combinación de maniobras y fricciones, se estabiliza en forma de guerra de desgaste, el tipo de conflicto en el que más pesa la disparidad de recursos estratégicos entre los contendientes.
Desde un punto de vista militar, los ucranianos harían mejor en tomarse un descanso, reorganizar sus reservas, reforzarlas y entrenarlas, y ahorrar hombres y medios para futuras contraofensivas. En efecto, una potencia con muchos menos recursos estratégicos que el enemigo sólo puede esperar derrotarlo con una guerra de maniobra hábil, agresiva y, sobre todo, rápida: en una guerra de desgaste, el tiempo juega a favor de la potencia con mayores recursos estratégicos.
Debemos considerar posible que el Alto Mando occidental (la OTAN y EEUU) este cometiendo un tremendo error en este conflicto ucraniano. Han subestimado enormemente los recursos actuales de Rusia: de este error de la inteligencia militar se derivan las constantes proclamas de que Rusia estaba a punto de agotar sus reservas de misiles, proyectiles de artillería, etc. Proclamas que se han ido revelando cada vez más grotescas y alejadas de la realidad; han subestimado gravemente su capacidad de generar nuevas fuerzas humanas y materiales a corto y medio y largo plazo: de ahí la errónea valoración del impacto de las sanciones económicas sobre Rusia, erróneamente consideradas como rápidamente incapacitantes.
Se subestimaron gravemente la cohesión política y social de los dirigentes rusos, su voluntad de lucha y de agruparse en torno a la bandera: de ahí los anuncios cada vez más ridículos de un inminente derrocamiento del gobierno ruso como consecuencia de la disidencia de la población y de sectores decisivos de la clase dirigente.
No todos en Estados Unidos son favorables a una escalada maximalista en Ucrania, ni están convencidos de que se puede derrocar a Rusia. En noviembre y de nuevo en diciembre de 2022, el general Mark Milley, jefe del Estado Mayor Conjunto de Estados Unidos, hizo declaraciones públicas, en las que pedía la apertura de conversaciones diplomáticas con Rusia y afirmaba que “no se puede pedir más a los ucranianos”.
En enero de 2023 el gobierno ruso reconfiguró el mando militar de las operaciones en Ucrania y anunció una reforma estructural más general de sus Fuerzas Armadas. El militar ruso de más alto rango, el General Gerasimov[3], Jefe del Estado Mayor de las FFAA rusas, recibe el mando general de las operaciones en Ucrania, mientras que el General Surovikin retoma su anterior función de Comandante de las Fuerzas Aeroespaciales.
En esta nueva restructuración el Kremlin restablece los distritos militares de Moscú y Leningrado, ordena la formación de un nuevo grupo del ejército en Carelia, en la frontera finlandesa, y la creación de doce nuevas divisiones del ejército. También anunció que para 2026 aumentaría el tamaño de su aparato militar en servicio permanente efectivo hasta 1,5 millones de hombres.
Al mismo tiempo, los principales dirigentes rusos comienzan a declarar públicamente que la guerra en curso en Ucrania es, de hecho, una guerra entre Rusia y la OTAN. Estas declaraciones públicas tienen un valor propagandístico interno, pero interpretadas a la luz de las reformas militares en curso sugieren con un alto grado de verosimilitud que los responsables rusos se están preparando para el peor de los escenarios, es decir, para una intervención directa de las fuerzas occidentales en el conflicto ucraniano.
Es imposible, mientras dure la guerra, tener cifras fiables de bajas. Tanto Ucrania como Rusia juegan sus cartas e intentan imponer su línea narrativa Y más allá de las evidencias incontestables que expone la brutalidad de la guerra, hay cada vez más espacio para falsas afirmaciones sensacionalistas, que encuentran en las redes sociales un gran altavoz, especialmente entre los jóvenes.
El auge de plataformas como Twitter, Telegram o TikTok incentivan el consumo de contenido breve, fácil de digerir y con gran carga emocional, que a menudo incluyen llamadas a la acción, una táctica efectiva para activar a las personas y hacerlas partícipes de un movimiento o ideología.
A finales de enero de 2023, fuentes occidentales como Strategic Forecasting, vinculada a la CIA, habla de más de 300.000 muertos ucranianos, con unas pérdidas totales irrecuperables de unos 400.000 hombres. Las evaluaciones occidentales no oficiales más recientes de las pérdidas irrecuperables rusas hablan de 20.000 muertos y 30.000 desaparecidos y heridos graves.
Incluso con toda la cautela necesaria, es bastante probable que la proporción de pérdidas ucranianas frente a las rusas se sitúe entre 10:1 y 5:1. Recordemos que, en las principales batallas de la II Guerra Mundial, la proporción de pérdidas entre vencidos y vencedores fue de aproximadamente 1,3 a 1,5: 1.
El ejército ucraniano no parece capaz de preparar una contraofensiva a gran escala en un futuro próximo: debido al elevadísimo número de bajas, especialmente de oficiales y suboficiales veteranos; debido a la escasez de material bélico, a pesar de los renovados envíos de armamento occidental; debido a la creciente desorganización de las estructuras de mando militar; y debido a la creciente y progresiva degradación de las condiciones económicas y sociales en toda Ucrania.
En los análisis de las guerras mientras estas están ocurriendo, solo se pueden hacer diagnósticos y nunca pronósticos pero, en resumen, en esta fase de la guerra empieza a quedar claro que el aparato militar ruso ha conseguido, o está a punto de conseguir, las condiciones necesarias y suficientes para dar al conflicto la dirección deseada por su mando militar y político. Obviamente, sólo el kremlin y su Alto Mando sabe, o sabrá, cuál es esta dirección.
Para Rusia es hoy ventajoso evitar una aceleración del conflicto, tanto por los riesgos de fracaso y los costes humanos siempre asociados a las acciones ofensivas a gran escala, como para no servir una carta decisiva al “partido de la guerra total” estadounidense, que en la onda de la emoción podría iniciar una implicación directa y formal de las fuerzas occidentales en la guerra.
Como, por ejemplo, el lanzamiento de una “coalición de voluntarios” como propuso en noviembre de 2022 el General (retirado) David Petraeus, es decir, con tropas polacas, rumanas, bálticas, etc., interviniendo bajo su propia bandera, pero no como miembros de la OTAN, a raíz de una petición de ayuda militar del gobierno ucraniano: una estratagema legal para evitar un conflicto directo abierto OTAN-Rusia.
En pocas palabras, un año después del comienzo de la guerra está claro que una victoria militar ucraniana decisiva sobre Rusia es materialmente imposible, por mucho que la ayuda occidental continúe, o incluso aumente, en su forma actual. La situación sólo puede cambiar con una implicación directa de las tropas occidentales.
Sin embargo, empieza a surgir la duda, incluso en las direcciones político-militares occidentales, de que una implicación directa de las tropas occidentales en la guerra no sea suficiente para asegurar, o al menos hacer altamente probable, una victoria decisiva sobre Rusia. Dudas tienen sobre todo los militares: por eso la facción estadounidense partidaria de la desescalada se apoya en el Pentágono; en un conflicto directo entre las fuerzas occidentales y Rusia, las bajas occidentales se contarían por decenas de miles, un coste humano difícil de justificar políticamente.
Para este observador el conflicto presenta dos alternativas de resolución: la primera alternativa es la reducción de daños, una desescalada del conflicto ucraniano que se traduzca, en Occidente, en una clara derrota político-diplomática, una fuerte pérdida de prestigio disuasorio, la posible apertura de fallas de crisis en el sistema de alianzas y graves reacciones políticas internas, por ejemplo, una grave deslegitimación general de la clase dirigente.
La segunda alternativa es la huida hacia adelante, una escalada total del conflicto, con la posible —de hecho probable— implicación directa de tropas occidentales; el riesgo de una guerra convencional de alta intensidad para la que Estados Unidos y la OTAN no están preparados; la posible implicación futura de territorio nacional estadounidense y, en perspectiva, la creciente posibilidad de una degeneración nuclear del enfrentamiento.
* Jurista USAL con especialización en derecho internacional público y derecho penal. Politólogo y asesor. Docente universitario. Aviador, piloto de aviones y helicópteros. Estudioso de la estrategia global y conflictos.
Referencias
[1] El artículo de John Mearsheimer, “Why the Ukraine Crisis Is the West’s Fault. The Liberal Delusions That Provoked Putin” (“Por qué la crisis en Ucrania es culpa de Occidente”), https://www.mearsheimer.com/wp-content/uploads/2019/06/Why-the-Ukraine-Crisis-Is.pdf, ha desatado discusiones entre los teóricos de las Relaciones Internacionales desde que fuera publicado en el año 2014.
La Comunidad Internacional (CI) y todos los organismos que la integran, viven, moran o pululan en su entorno son un cumulo de “buenos y grandes propósitos” pero excesivamente lentas o improductivas en sus resoluciones. Resoluciones o decisiones que muchas veces llegan tarde, resultan ineficaces, demasiado descafeinadas o inservibles para paliar los efectos del problema que las suscitó.
De entre todos ellos y dejando a un lado a la ONU, que se lleva el primer premio en ineficacia, destaca la UE; esa costosísima y mastodóntica organización en la que están basadas tantas ilusiones y esperanzas aunque sigue sin cambiar sus ritmos o el guion para decidirse a intervenir con eficacia y rotundidad en lugares o momentos decisivos.
Tradicionalmente, aunque casi siempre a trancas y barrancas, sigue placida y tranquilamente los pasos marcados por el Tío Sam y suele llegar no solo tarde, sino también mal allí donde se esperaba una mayor rapidez o enérgica decisión en asuntos que son propios por afectar a sus intereses, de su incumbencia según sus estatutos, heredados del devenir de las cosas o salpicados por circunstancias vecinas o cercanas.
Se llegó tarde a impedir el vergonzoso Brexit y sus consecuencias tan terribles para tiros y troyanos; no se ha manejado bien ninguna de las sucesivas crisis económicas al introducir peligrosos cambios de criterio; es patente su indecisión con Suramérica o África o ante las crisis de refugiados y la pandemia del coronavirus mostró no solo grandes deficiencias en materia sanitaria, sino en coordinación, cooperación y economía de esfuerzos, así como en la protección de sus gentes y fronteras.
En materia político democrática, bandera que saca y ondea al viento en cualquier ocasión o motivo, dejamos mucho que desear; la ordenes europeas de detención no se aplican entre sus miembros; algunos países como Hungría y Polonia han venido haciendo de su capa un sallo en materia de control de los órganos de la administración de justicia y en su forma de cubrirlos sin que, durante mucho tiempo, se tomaran medidas coercitivas contra ellos. Hecho éste que ha sido vergonzosamente copiado por España, a la que, de momento y mucho me temo que, de forma definitiva, tan solo se le han dirigido unas pequeñas ‘reprimendas’ en formato de recomendaciones a pesar de haber llevado a cabo acciones de dudoso pelaje democrático y muy intrusivas en el sistema de funcionamiento y cobertura democrática de cargos de sus elementos fundamentales.
Asistimos con autentico pavor a los debates sobre seguridad y defensa con los que llevamos años analizando el sexo de los ángeles y cuál sería la posición más conveniente para ser tomados en serio internacionalmente o pudiéramos dotarnos de una posibilidad de intervención o defensa más que suficiente que nos diera consistencia y aumentara nuestra sensación de seguridad basada en capacidades propias y no ser tan dependientes de una dubitativa OTAN que siempre camina de la mano de EEUU sobre un delicado hilo de alambre que, cualquier día, se puede romper.
Llevamos casi un año con la guerra en Ucrania llamando a nuestras puertas y somos incapaces de tomar una acción conjunta lo suficientemente seria a pesar de que dicho conflicto afecta de lleno a nuestros vecinos, las propias fuentes de energía y las soluciones ante las amenazas rusas.
Los ucranios, con su presidente Zelenski a la cabeza, tras ciertas escaramuzas o reacciones de diversas consecuencias, han aprendido la lección de que solo con trajes de invierno, un gran coraje y mucho amor a su tierra, no se puede hacer frente a un mastodonte como es Rusia en manos de un lunático, a quien no le importa sacrificar a miles de sus hombres, la propia economía e invertir lo que sea necesario en armamento con tal de ver satisfecho su ego.
En este contexto y como la ayuda militar exterior había decrecido mucho salvo por parte de EEUU, ha aparecido sobre el tablero la necesidad de que la CI le dote de carros de combate más modernos, potentes y eficaces tipo: Leopard (alemán), Abrams A1 (norteamericano) o el Challenger 2 (británico) entre otros, para hacer frente sin paliativos a la dura contraofensiva que esperan para esta primavera.
Tras muchos dimes y diretes, el presidente Biden decidió recientemente mandar 31 carros de combate (número equivalente a un Batallón de carros ucranio) y presionar a su colega alemán a que haga un gesto similar y que, además, permita a países europeos (Polonia y la República Checa entre otros) —que cuentan en sus dotaciones con dicho carro del mismo o anteriores modelos— a mandar estos sin las restricciones contractuales de su empleo fuera del territorio europeo.
Anteayer, se tomó la decisión al respecto y Alemania dotará con una Compañía de dichos carros a Ucrania (unos 12) y los polacos y los checos se aprestan a donar un número indeterminado lo antes posible, así como el Reino Unido ha marcado una fecha muy próxima para que lleguen sus carros. Incluso Marruecos, que no tiene nada que ver en este entierro, ya ha mandado unos 20 carros T-72 recientemente modernizados y sin tanta alaraca.
España y nuestro presidente, especialista en márquetin y en vender humo, ante la precipitación de las decisiones de los demás y por no quedarse atrás —como venía haciendo tal y como se demostró al no acudir y menospreciar la cumbre de Ramstein el pasado día 20 donde se discutieron los apoyos internacionales a prestar— a pesar de la oposición de una parte del gobierno y de los partidos que le sustentan en el cargo, cambió sus reiteradas negativas y justificaciones de obsolencia e inoperatividad de la mayoría de nuestras existencias de ese tipo, a anunciar un apoyo, indefinido en todos los aspectos como el modelo (hay varios), cantidad, recuperación de su operatividad, plazos de entrega, piezas de repuesto, entrenamiento de tripulaciones y personal de mantenimiento.
Está claro que estos movimientos políticos solo suponen una venta de humo, agitar el adormecido público, mostrase dispuesto a cambiar de imagen y no quedarse en el pelotón de cola; cosa que mucho me temo, será así finalmente, porque tanta palabrería y gestos huecos mostrando giros bruscos de opinión, no gustan nada a nadie y menos a nuestros aliados.
En cualquier caso, las sofisticadas máquinas de guerra actuales no son sencillos juguetes que se arrancan y se sale al campo con ellos sin realizar previamente muchas semanas de adiestramiento, su mantenimiento es difícil y sofisticado y las piezas de repuesto no suelen ser compatibles.
Mezclar tantos modelos en un mismo cesto en manos inexpertas puede suponer que se queden todos fuera de servicio en poco tiempo, salvo que se les adiestre adecuadamente y se mantenga in situ un apoyo en mantenimiento más que adecuado, como exigen los tiempos de guerra; elementos que justifican la exigencia de Zelenski para que los apoyos se centraran en los Leopard, el mejor carro actual.
Mucho me temo que toda esta parafernalia, exigirá demasiados esfuerzos extras y mucho tiempo; tiempo, que no dispone Ucrania, y no será más que otro brindis al sol de la CI para acallar sus insanas conciencias y que algunos políticos, muy cercanos a nosotros, han visto una gran oportunidad en mejorar su imagen personal al cambiar de opinión de forma súbita.
* Coronel de Ejército de Tierra (Retirado) de España. Diplomado de Estado Mayor, con experiencia de más de 40 años en las FAS. Ha participado en Operaciones de Paz en Bosnia Herzegovina y Kosovo y en Estados Mayores de la OTAN (AFSOUTH-J9).Agregado de Defensa en la República Checa y en Eslovaquia. Piloto de helicópteros, Vuelo Instrumental y piloto de pruebas. Miembro de la SAEEG.
La Pesca Ilegal debiera considerarse un delito penal y reprimirse con reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años a quien realice pesca ilegal, afectando el ecosistema pesquero y/o marino y, la sostenibilidad de las especies en la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE) o sobre los recursos pesqueros migratorios de la ZEE que se encuentren más allá de las doscientas millas marinas, o los que migran desde alta mar a la ZEE o los que se encuentran en la plataforma continental extendida, por cualquiera de los siguientes medios: 1) Pescar sin permiso de acceso, cuotas y/o autorizaciones de la Autoridad de Aplicación en la Zona Económica Exclusiva y en la plataforma continental extendida; 2) Capturar en alta mar sin cumplir con las exigencias de sus Estados de pabellón y sin acordar con los Estados ribereños; 3) Impedir o dificultar el desplazamiento de los peces en sus migraciones naturales y/o capturar especies transzonales, migratorias o asociadas en alta mar sin Acuerdos; 4) Desembarcar en puertos no habilitados o transbordar en el mar sin autorización; 5) Descartar capturas de peces, crustáceos o moluscos en el mar; 6) Sobrepescar y/o depredar el recurso pesquero; 7) Pescar de juveniles y tallas y pesos reducidos sobre especies, zonas y épocas no autorizadas, con redes no autorizadas y flotas no autorizadas; 8) Utilizar redes o sistemas de pesca no autorizados; 9) Capturar en áreas vedadas o áreas marinas protegidas; 10) Transportar o tener almacenado productos de la pesca ilegal; 11) Utilizar pabellones de conveniencia; 12) Apropiarse de recursos pesqueros de terceros; 13) Atentar contra las necesidades de los Estados en desarrollo; 14) Efectuar contaminación marina, de los recursos y las personas; 15) Violar las leyes de seguridad de los tripulantes; 16) Pescar en áreas territoriales invadidas o en disputa; 17) Falsear los registros; las operaciones y las especies desembarcadas; 18) Falsear el origen, la trazabilidad y la sanidad de los productos capturados; 19) Capturar especies en extinción; 20) Pescar excedentes sin autorización; 21) Alterar los Sistemas de Seguimiento Satelital; 22) Realizar actos no pacíficos en el mar y/o de Piratería; 23) Obstaculizar la tarea de inspectores u observadores; 24) Realizar contrabando de productos pesqueros; 25) Realizar toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero. La Autoridad de Aplicación de Argentina y en su caso la Cancillería Argentina, tienen la obligación de evitar la pesca ilegal y administrar los recursos migratorios originarios de la ZEE (Artículos 4º, 5º, 21º a 23º de la Ley 24.922 y Artículo 2º inc. c de la Ley 24.543). A su vez, los Estados de pabellón deben controlar las capturas de sus nacionales en alta mar (Artículos 87º, 92º y 94º de la CONVEMAR); pero, también, los Estados ribereños (Argentina) y los Estados de pabellón están obligados a acordar y administrar adecuadamente los recursos que migran desde la ZEE a alta mar y desde ésta a la ZEE, porque, de otro modo, se estaría depredando el ecosistema, contrariando lo previsto en los Artículos 27º, 63º, 64º, 116º a 119º de la CONVEMAR y perjudicando a los Estados ribereños.
Teniendo como premisa que «Toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general» (Art. 19º de la Ley 25.675 General de Ambiente), actuar con dolo, es actuar con la voluntad de cometer un delito conociendo las consecuencias de la acción. Estos delitos tienen una pena mayor que los cometidos con culpa y, no podemos dudar que las empresas pesqueras y los profesionales avezados que explotan comercialmente el recurso pesquero en distintas partes del mundo, no desconocen, que pescar en un territorio de un Estado ribereño o sobre los recursos migratorios que provienen de la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE) en alta mar o de ésta a la ZEE, constituye un delito, más aún, cuando esa explotación depreda el recurso, rompe el equilibrio del ecosistema y, pone en grave peligro el ambiente marino, que, como indica el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante CONVEMAR) debe tratarse como un conjunto, en forma integral, para asegurar la sostenibilidad de las especies.
Por otra parte, exportar, capturar, comercializar e industrializar ilegalmente más de 250 mil toneladas anuales (promedio) de recursos pesqueros en el territorio marítimo argentino de Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur (en adelante Malvinas) desde 1976 e, igualmente, más de 750 mil toneladas anuales de recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina en alta mar o de ésta a la ZEE y, de la Zona Común con Uruguay a alta mar del Atlántico Suroccidental, genera —en ambos casos— un desequilibrio gravísimo en el ecosistema y, en la sostenibilidad de las especies que dan sustento a pueblos en desarrollo —como la Argentina y Uruguay— y debe tipificarse como un delito penal. Más aún, cuando los Estados de Bandera ignoran la consigna (Art. 63º) de la CONVEMAR de acordar las capturas con los Estados ribereños.
No alcanza con vigilar la llamada “milla 201” que, por supuesto, debe efectuarse, mediante barcos de la Armada o Prefectura, para evitar el ingreso a la ZEE de las flotas extranjeras que pescan ilegalmente (sin habilitación ni control, subsidiadas, depredando, etc.) en la alta mar y sin acuerdos con la Argentina.
La Pesca ilegal, en el volumen que anualmente capturan los Buques de pabellón sin control alguno y, por los daños biológicos, sociales, económicos que provoca; atentando especialmente contra los países menos desarrollados, con más necesidades nutricionales y con altos índices de pobreza y desempleo, es un ECOCIDIO: una conducta dolosa consistente en causar un daño grave al ambiente, por la emisión de contaminantes, la realización de actividades riesgosas o la afectación a la sostenibilidad de los recursos naturales. Y, no hay duda, por las razones biológicas que explicitan y por lo indicado en el Art. 63º 2 de la CONVEMAR, que los recursos migratorios originarios de la ZEE, aun encontrándose en la alta mar (y por supuesto en Malvinas) son de dominio argentino.
En la Argentina, los principios de la Política ambiental de la Ley General de Ambiente (Nº 25.675), desarrollados en su artículo 4º deben cumplir —entre otros— el de prevención: «Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir»; el precautorio: «Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente»; el de equidad intergeneracional: «Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras»; el de responsabilidad: «El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan»; de subsidiariedad: «El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales»; de sustentabilidad: «El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras»; de cooperación: «Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta». La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa (Art. 29º).
A propósito, podemos reseñar algunas opiniones sobre la imputabilidad de los empresarios pesqueros nacionales y extranjeros. Sobre el particular, María Pazmiño nos dice: «para que haya imputabilidad, los requisitos básicos son el conocimiento y la voluntad» (“La Responsabilidad Penal en los delitos ambientales… establecidas en los artículos 437-437J del Código Penal”, Quito, p. 57, 8/2011). Por su parte, Allan Arburola Valverde enseña que, «el primero, implica la capacidad de conocer el alcance de los actos que realiza; la segunda, la posibilidad de acomodar su conducta a las exigencias del ordenamiento jurídico» (“Imputabilidad Penal”, 18/11/2008). En el mismo sentido, Juan Bustos Ramírez dice que «La fórmula actualmente utilizada señala que, ser imputable, implica la capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a tal conocimiento…» (“La Imputabilidad Penal y la Edad Penal” visitado 01/09/2011). Por su parte, Mauricio Libster (“Delitos Ecológicos”, Madrid, Depalma, p. 235, 2000) señala, que «el Derecho Penal Ambiental puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas de contenido penal tendientes a la protección del entorno en el que vive el hombre y con el que se relaciona». Diethell Columbus Murata («Naturaleza jurídica de los Delitos ambientales», 07/04/2004) refiere: «El delito ambiental es un delito social, afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica la destrucción de sistemas de relaciones hombre-espacio». Muñoz Conde («De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente», Código Penal, doctrina y jurisprudencia, tomo II, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3232) respecto a la amplitud de protección del Derecho Penal Ambiental, refiere alcanzar al «mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, como de la flora y fauna, y las condiciones ambientales de desarrollo de esas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales. En resumen, es un Derecho que comprende un conjunto de principios esenciales, cuyo fin es el de proteger al hombre, el medio ambiente y a los recursos naturales que lo comprenden; fusionado con el derecho de castigar que tiene el Estado a su favor, y que se aplica para sancionar conductas que afectan determinados bienes jurídicos». Jorge Buompadre y Liliana Rivas (“La protección Penal del Medio Ambiente”. Derecho Penal Económico. Ed. Mediterránea, p. 183) coinciden con este pensamiento y reiteran que «el derecho penal es la herramienta más adecuada para sancionar los ataques a este singular bien jurídico (naturaleza)». Ricardo Crespo Plaza (“La política del medio ambiente y el Derecho Penal Ambiental en Ecuador”) indica que «las leyes de Derecho Penal Ambiental son fundamentalmente: (…) normas que establecen derechos y obligaciones para los ciudadanos con el fin de proteger y conservar el medio ambiente; tiene evidentemente un fin público, la protección ambiental de los sistemas ecológicos constituye la base para el sostenimiento de todas las formas de vida y por lo tanto su protección es de interés colectivo».
Proteger el ambiente y con ello a la humanidad, es —entre otras cosas— asegurar la sostenibilidad de los recursos pesqueros para las generaciones futuras. Amén de ello, las empresas que pescan en el territorio argentino de Malvinas y exportan a través de buques españoles, británicos, coreanos, taiwaneses y otros harían contrabando.
Muchas veces se dice que en la ZEE (y en su caso en Malvinas) los Estados ribereños carecen de jurisdicción para imponer penas privativas de la libertad a los responsables de los buques pesqueros que pescan ilegalmente, en función a lo prescripto en la CONVEMAR. También, contra aquellos que realizan pesca ilegal en alta mar, aunque los hechos recaigan sobre poblaciones migratorias originarias de la ZEE (Argentina o uruguaya). Ello contrasta con nuestra mirada biológica, técnica, política y soberana del país; en cuanto al dominio en la ZEE de los recursos migratorios; los efectos negativos que provoca la rotura del ciclo migratorio y los antecedentes legales y la jurisprudencia nacional e internacional que hay al respecto. La pesca puede ser libre, pero esa libertad no es absoluta, porque quien pesca en alta mar no puede producir daños al ecosistema que afecten los recursos de la ZEE y los intereses de los Estados ribereños (Art. 63º, 64º, 116º a 119º de CONVEMAR).
Si estas observaciones al respecto refieren a la aplicación de lo reglado en los artículos 73º, 97º, 230º, 292º u otro de la CONVEMAR, para fundamentar la imposibilidad de penalizar la pesca ilegal (pena de prisión a los depredadores y decomiso de los buques utilizados), comenzaremos por decir, que pescar en forma ilegal es atentar contra la naturaleza e impedir el sustento y desarrollo de los pueblos y la disponibilidad de los recursos por parte de las generaciones futuras. Nada que no esté analizado y previsto en el Derecho Penal Ambiental de los países más avanzados, incluso en la Argentina por la Ley 22.421 de 1981 que reprime con hasta tres años de prisión la caza (recolección o captura) de animales de fauna silvestre, su transporte, industria y comercio.
Sobre el particular resaltamos: pescar en forma ilegal, depredar los recursos pesqueros y desequilibrar el ecosistema, no es solo una cuestión de violación de derechos soberanos; ni solo un tema económico; tampoco es solo una cuestión social sino que es atentar contra los derechos humanos de tercera generación: derechos al desarrollo sostenido y a la protección natural del ambiente y de los recursos de las próximas generaciones y, por lo tanto, debe ser tratado y penado como tal: Un grave atentado al ecosistema y a la humanidad, donde la Convención del Mar, por importante que fuese, no podría encorsetar o limitar los derechos de los Estados ribereños, ya que es contrario a su espíritu de asegurar la sostenibilidad de las especies, que como describiremos, ya muchos países han entendido, que no alcanza con la acción administrativa para desalentar la pesca ilegal. Esta pesca no se trata de un hecho aislado, sino de una operación inconsulta y masiva de Estados de pabellón provistos de miles de grandes buques factorías subsidiados que depredan el mar sin control alguno o que, con licencias ilegales británicas en Malvinas explotan y comercializan productos proteicos que se le quitan pueblos en estado de indefensión, cuya pobreza alcanza al 45% y contrariando uno de los objetos centrales de la CONVEMAR; de las normas de las Naciones Unidas-FAO y de la Encíclica Papal “El Cuidado de la Casa Común” (Roma, 24/5/2015).
Entendido esto y conocidas las opiniones de penalistas; las leyes de Protección del Ambiente y los antecedentes legales de los países desarrollados, podremos comprender por qué la Pesca ilegal es un delito penal.
Para profundizar en el tema, hacemos nuestras las definiciones dadas por la Ley 16.466 de «Protección del Medio Ambiente» de la República Oriental del Uruguay: «Protección y Preservación del medio ambiente (marino) debe entenderse a la protección y preservación contra cualquier tipo de depredación o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental negativo o nocivo y debe considerarse impacto ambiental este a toda alteración de las propiedades físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o dañen la salud, seguridad o calidad de vida de la población; las condiciones sanitarias del medio; la configuración, calidad y diversidad de los recursos naturales» y la Ley General del Ambiente 25.675 de Argentina, que establece «los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable», que entre otros objetivos tiene (Art. 2º): «a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria (…) d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos; f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica; g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo (…) k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales…».
Los peces, crustáceos y moluscos, son parte indivisible del ambiente, forman parte del ecosistema y, su explotación no sostenible, depredación, descarte, etc., en suma, la pesca ilegal, rompe el equilibrio biológico y compromete el sustento de las generaciones venideras.
Osvaldo Sunkel (CEPAL, 1981, p. 16) definió al medio ambiente como: «El entorno biofísico natural de la sociedad y sus sucesivas transformaciones artificiales, así como su despliegue espacial. Se trata específicamente de la energía solar, el aire, el agua, la tierra, fauna, flora, minerales y espacio, así como del medio ambiente construido o artificializado y las interacciones ecológicas de todos estos elementos y de ellos y la sociedad humana» (CEPAL, “Recursos Naturales, Medio Ambiente y Sostenibilidad”. 2019).
Los delitos ecológicos son conceptualizados como «aquellas acciones cometidas sin justificación social, realizadas con incuria o interés lucrativo, que modifican el sistema ecológico en forma grave o irreversible. Por lo general, a través de este tipo de delitos, se sanciona el peligro como consecuencia directa de la lógica preventiva que rige en materia ambiental» (E. I. Berra y J.N. Rodríguez, Revista Jurídica UCES, “La problemática del Derecho Penal Ambiental”, 2007).
Nada más depredadora que la pesca de cientos de buques en alta mar de los recursos migratorios de dominio de un Estado, como si un vecino se faenara un ave por el solo hecho de que esta transpusiese el corral del propietario o tan evidentemente ilegal como la que realiza el Reino Unido en Malvinas, donde otorga licencias ilegales de pesca, infringiendo todas las leyes nacionales e internacionales y la propia indicación de no innovar de la Res. ONU 31/49.
La Argentina, desde hace 50 años, sufre esta captura por parte de buques extranjeros en el Atlántico Suroccidental y en el área de Malvinas y de las especies que migran desde esta hasta la alta mar, causando un perjuicio gravísimo al ecosistema, ya que con licencia o no británica se extraen en este Atlántico más de un millón de toneladas anuales, por un valor estimado a los 4.000 millones de dólares; pero también, impidiendo el desarrollo económico, laboral y social de la Argentina y, muy especialmente al litoral bonaerense y patagónico, constituyéndose además en un atentado a la seguridad.
Cuando, por imperio del art. 23º de la Ley 24.922 se otorga permisos de pesca de gran altura a buques de bandera nacional para pescar en la alta mar se está cumpliendo con la CONVEMAR; cuestión a la que deberían ajustarse también los buques extranjeros, conforme a los artículos citados de la Convención, al indicar que «cuando -tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta, y adyacente a ella- se encuentre la misma población o poblaciones asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones…».
Por su parte, nuestra Constitución Nacional en su artículo 41º prescribe: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…) Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica (…) Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección…». Razón por la cual, no teniendo la CONVEMAR jerarquía Constitucional (Art. 75º inc. 22) no puede cercenar el citado artículo 41º y otros de la Constitución respecto al dictado de normas para asegurar los derechos detallados, por lo que, de hacerlo, habría que tacharla de inconstitucional.
Efectuar restricciones de cualquier tipo —por ejemplo, no actuar sobre los recursos migratorios que se trasladan desde la ZEE continental a alta mar o Malvinas; no penalizar con prisión a quienes se apropian de estos recursos, los depredan y dan sustento económico a los británicos en Malvinas— sería atentar contra la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional, cuestión sobre la que, precisamente, al depositar el instrumento de ratificación de la CONVEMAR en 1995 la Argentina efectuó las siguientes declaraciones en el Art. 2º de la Ley 24.543: «c)…El gobierno argentino, teniendo presente su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la Convención, cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, la Argentina, como estado ribereño, y los estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente a su ZEE deben acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones o especies asociadas en el alta mar. Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la CONVEMAR sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin».
Respecto a los alcances y la actualización de la CONVEMAR y su relación con la Constitución, el Jurista y Académico Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007) nos refiere: «…al propio tiempo que concluyó el proceso de negociación de la Convención, se sabía que tarde o temprano sería necesario adaptarse a nuevos requerimientos desde una perspectiva dinámica, de innovación y de flexibilidad. Asumimos hoy que la Convención no constituye un régimen sobre el derecho del mar contenido en sí mismo. Es evidente que la Convención no posee las características de un régimen omnicomprensivo absoluto propio de una Constitución, máximo marco de referencia para dilucidar cualquier controversia legal originada dentro de su ámbito de aplicación».
A la fecha, ninguno de los firmantes de esta Convención que operan en el Atlántico Sur han acordado, ignorando el Artículo 235º de la CONVEMAR (1. Los Estados son responsables del cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino. Serán responsables de conformidad con el derecho internacional), motivo por el cual, conforme a lo prescripto en la Constitución Argentina y muy especialmente la Disposición Transitoria Primera, la Argentina debe obrar con el mayor poder disuasorio y represivo, para proteger sus espacios territoriales y recursos, asegurar el bienestar de las generaciones venideras y transitar el camino hacia la recuperación plena de la soberanía argentina en Malvinas, además de satisfacer las necesidades básicas de su población.
Es evidente que si no pudiésemos aplicar en toda su dimensión la legislación argentina en la ZEE (con alcance a las especies migratorias) o en Malvinas se estaría violando el Art. 33º, 41º etc. y la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional y, las Leyes 24.543; 24.922; 26.386 y 27.564, entre otras.
A pesar de lo prescripto en la CONVEMAR respecto a la necesidad que los buques que pesquen en alta mar deben hacerlo con control de los Estados de pabellón y acuerdos con los Estados ribereños, esta no podría limitar las cuestiones relativas a Malvinas que deben entenderse indivisibles de todos los derechos territoriales argentinos en esa área; sobre los recursos migratorios originarios de la ZEE continental que migran al área de Malvinas; la pesca de buques extranjeros que con licencias ilegales británicas pescan en esta área o fuera de ella en la alta mar; las extracciones en la Plataforma Continental Marítima Argentina.
Por otra parte, los derechos de exportación gravan a la exportación. El art. 755º del Código Aduanero establece que «1…el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo…». Son recursos muy importantes que necesita el Estado para administrar en forma eficiente y, con equidad para proveer salud, educación, vivienda y bienestar social.
A menos que alguien crea que las Malvinas no son argentinas, los productos que desde Malvinas se exporten deben pagar derechos aduaneros de exportación, cuestión que no ocurre; es decir, que a la falta de habilitación con que pescan los buques en el área de Malvinas, hay que agregarle que efectúan contrabando ya que los productos extraídos desde Malvinas no declaran ni pagan derechos aduaneros y tampoco derechos de captura, etc. a pesar de exportarse desde la Argentina (Malvinas) —al menos— desde 1976 a la fecha, un promedio anual de 250.000 toneladas de recursos pesqueros argentinos —según estadísticas oficiales de las islas, aunque algunos análisis indican que podrían duplicarse estas cifras— es decir, que en 44 años se extrajeron desde la Argentina unos 10,8 millones de toneladas de diversas especies de pescados y moluscos argentinos por un valor estimado en los 28 mil millones de dólares sin pagar los derechos aduaneros y, por tal razón, todos los empresarios españoles, británicos, coreanos, taiwaneses y otros, han violado el Código Aduanero (Ley 22.415, Artículos 860º al 865º); delitos que son reprimidos, con prisión de dos a diez años.
Ello es además una ratificación, de que la pesca de buques extranjeros en el Atlántico Suroccidental es ilegal y esto ha sido posible, con la intervención necesaria de los operadores pesqueros y funcionarios públicos responsables del área (Pesca, Malvinas, AFIP, etc.) que no pueden desconocer la procedencia de la mercadería destinada a los puertos más importantes del mundo. Es un hecho gravísimo que debió investigarse y penalizarse.
Los países desarrollados y otros aplican sanciones penales pese a la CONVEMAR. En el mundo, hay muchos países desarrollados que aplican o consideran que debe aplicarse la legislación penal (entre ellas la prisión) a quienes pescan en forma ilegal. Entre otros, la Argentina que ratificó la CONVEMAR en 1995, por aplicación de la Ley 22.421 que reprime con hasta tres años de prisión la caza (recolección o captura) de animales de la fauna silvestre, su transporte, industria y comercio. Brasil, que ratificó la CONVEMAR en 1988, por el artículo 34º de la Ley 9605/98 prescribe que «en períodos en que la pesca esté prohibida o en lugares prohibidos por el órgano competente, establece como pena una prisión de un año a tres años o multa, o ambas penas acumulativas. Colombia que no firmó la CONVEMAR, mediante el Art. 335º (Mod. por el art. 38º de la ley 1453/11) penaliza con prisión la actividad ilícita de pesca; Costa Rica que ratificó la CONVEMAR en 1992 presentó un proyecto de Ley de la Jurisdicción Penal Ambiental, Nro. 14.899; Chile que ratificó la CONVEMAR en 1997 tiene un proyecto (Ramírez Castillo, Facultad de Derecho Ciencias Penales “Tratamiento Internacional y Nacional de la Pesca Ilegal, Chile. abril, 2018) que penaliza la pesca ilegal; Estados Unidos que participó en su gestión, aunque no participó en la aprobación de la CONVEMAR la reconoce como una codificación del derecho internacional consuetudinario; tiene a nivel federal prevista la encarcelación; México que ratificó la CONVEMAR en 1983, en el Código Penal prevé penas de prisión para los delitos penales ambientales; Perú que no firmó la CONVEMAR, en el Art. 309º del Código Penal penaliza con prisión la extracción ilegal de especies acuáticas; la Unión Europea entiende que los sistemas de sanciones existentes no son suficientes para lograr el total cumplimiento de la legislación para la protección del medio ambiente. Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales; el Código Penal de Alemania entiende que «el que se apropie, perjudique o destruya una cosa que está sujeta al derecho de pesca o la adjudique a un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años o con multa»; España que ratificó la CONVEMAR en 1997 prevé penas de prisión de 6 meses a 5 años; etc.
Por su parte, Venezuela que no firmó la CONVEMAR los delitos penales contra el ambiente son penados con prisión de acuerdo con lo establecido en la Ley Penal del Ambiente.
Es interesante destacar también, que no obstante que la Unión Europea es Parte de la CONVEMAR, considera insuficientes las sanciones administrativas para desalentar la pesca ilegal; precisa que los transbordos de pescado en alta mar escapan al control de los Estados de abanderamiento y de los Estados ribereños y constituyen un medio habitual de los agentes económicos involucrados en pesca ilegal para ocultar el carácter ilegal de las capturas; refiere a que todos los Estados tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión sostenible de los recursos marinos, que es fundamental adoptar medidas disuasorias y que, para paliar la ausencia de medidas eficaces por parte de los Estados es necesario aplicar medidas específicas ante la persistencia de un elevado número de infracciones graves que obedecen, en gran medida, a que las sanciones fijadas por la legislación de los Estados para ese tipo de infracciones no son suficientemente disuasivas, las que incitan a los operadores ilegales a faenar en las aguas comunitarias o del territorio de los Estados miembros más permisivos. Para subsanar esta situación refiere a que hay que establecer medidas coercitivas de aplicación inmediata y, que los Estados podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias y, otras accesorias (Art. 45º) como embargo del buque infractor. Sin dejar de prestar atención que el Reglamento de la Unión Europea entró en vigor con posterioridad a la CONVEMAR y su aplicación rige desde el 1º de enero del 2010.
Finalmente, no deja de llamar la atención, que tres países del Pacífico (Perú, Ecuador, Colombia) y Venezuela no suscribieron la CONVEMAR y ello no les ha impedido explotar sus recursos pesqueros y, en todo caso, han tenido los mismos problemas de pesca ilegal que los demás países, que han suscripto la CONVEMAR y otros Acuerdos complementarios, en África occidental y en el Atlántico Suroccidental.
Más de 50 científicos del más alto nivel en las ciencias del mar, entre ellos, Hans-Otto Poertner; Valérie Masson-Delmotte; Didier Gascuel; Rainer Froese; Alex Rogers; Easkey Britton; Sebastián Villasante; Victoria Reyes-García; Sandra Cassotta; Joachim Claudet y Daniel Pauly, pidieron a la Comisión Europea y al Parlamento de los Estados miembros que actúen para poner fin a la sobrepesca «como respuesta urgente y necesaria para la salud de los océanos; las crisis de la biodiversidad y el cambio climático» según lo informado por Our Fish (Europa Azul, 11/06/2020). Es razonable pensar, que si esto ocurre en las aguas comunitarias (y hoy también en las británicas del Atlántico Nordeste) donde hay ciertos controles, esta situación es mucho más grave en el Atlántico Suroccidental con la presencia de flotas asiáticas y españolas que pescan en forma ilegal, con escaso control argentino y, con un área ocupada de 1,6 millones de km2 en forma prepotente por el Reino Unido.
El Art. 27º de la CONVEMAR dice: «1. La Jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos siguientes: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño; b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial». Precisamente, la pesca ilegal cumple absolutamente con las excepciones indicadas por la CONVEMAR y por lo tanto las limitaciones indicadas en sus artículos 73º, 97º y 230º u otros son inaplicables respecto a la pesca ilegal, en especial si se aplican los objetivos básicos explicitados en el Preámbulo de la CONVEMAR.
La pesca sobre recursos migratorios en el Mar Territorial, la ZEE, en alta mar y en el área de Malvinas tiene consecuencias negativas para la Argentina y produce un desorden que afecta a todas las áreas y zonas, ya que como bien dice la CONVEMAR (Preámbulo) «los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto» y, es el Estado ribereño, quien dicta la “Captura Máxima Sostenible” para asegurar la sostenibilidad de las especies en la ZEE y alta mar, garantizando de esta forma la explotación sostenible, cuestión que por el contrario alterarían en forma objetiva a quienes pescan en la alta mar o en Malvinas sin ningún parámetro de sostenibilidad del ecosistema, que es uno e indivisible.
Podemos ver también, que los Estados Parte firmaron la CONVEMAR «inspirados por el deseo de solucionar con espíritu de comprensión y cooperación mutuas todas las cuestiones relativas al derecho del mar (…) y al progreso para todos los pueblos del mundo (…). Conscientes de que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto (…) con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados (…) la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos. Teniendo presente que el logro de esos objetivos contribuirá a la realización de un orden económico internacional justo y equitativo que tenga en cuenta los intereses y necesidades de toda la humanidad y, en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo, sean ribereños o sin litoral». Una serie de frases plagadas de buenas intenciones, pero, que a la hora de establecer las regulaciones relativas a la cooperación y, la conservación y sostenibilidad de los recursos, los Estados de pabellón no han mostrado ningún interés desde su posición de fuerza de acordar con los Estados ribereños, más aún cuando la CONVEMAR pretende (Art. 73º inc. 2 y 39) asegurarles que pese a sus prácticas ilegales no se los penalice con prisión (“…no podrán incluir penas privativas de libertad…”) ni se les decomise los buques (“…Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud…”) a pesar de la depredación del mar, que se supone, es el interés central de la CONVEMAR, ya que el Preámbulo manifiesta, como ya hemos dicho, que los Estados Parte están «…conscientes que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto» y deben tener en cuenta «…en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…».
La CONVEMAR, establece una serie de obligaciones a los Estados Ribereños y a los de pabellón que capturan en la ZEE y, ello es absolutamente razonable, porque el ecosistema es único e indivisible, entendiendo que, la sobrepesca en la ZEE afecta los recursos que migran o están asociados a estos en la Alta Mar, tanto, como la sobrepesca, etc. en alta mar (siendo los recursos migratorios) afecta los recursos de la ZEE, razón por la cual, los Estados de pabellón que pescan en alta mar están obligados a acordar la captura con los Estados ribereños, ya que si no lo hacen depredan (Artículos 63º, 64º, 116º a 119º) los recursos que deben mantenerse a perpetuidad. Ello se agrava por lo que expresa Ariel Mansi (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Univ Nac de Mar del Plata, Argentina)«Sin perjuicio de que todos los buques contribuyen a la sobrepesca a través de sus actividades pesqueras legales e ilegales, en nuestro modo de ver, a nivel mundial la participación en la sobrepesca es mayor por parte de los buques de Estados parte» (Acuerdo de Nueva York), integrada mayoritariamente por los Estados de pabellón.
En el Art. 63º (…) «2) Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente», entendiendo que, si el Estado de pabellón no acuerda (La Argentina ya dejó clara su voluntad de acordar en 1995) es porque pesca en forma ilegal, lo que deja expedita la vía a la Argentina para actuar en consecuencia, en forma defensiva a través de las fuerzas navales y aplicando la legislación penal correspondiente, que europeos, norteamericanos y brasileños (entre otros) entienden como necesaria para desalentar la pesca ilegal.
Se requiere penalizar a quienes depredan nuestros recursos originarios o que desde alta mar migran a la ZEE, ya sea sobreexplotándolos sin tener en cuenta la «Captura Máxima Sostenible» o interfiriendo en los procesos de reproducción o desarrollo de las especies o en el ciclo biológico de la migración, afectando este proceso, es decir depredando intencionalmente y, poniendo en grave riesgo, la sostenibilidad de las especies y el equilibrio biológico del ecosistema. Se está depredando y atentando contra derechos humanos de tercera generación. La propia FAO reconoce que, si se explota sin control el recurso en alta mar por parte de buques de los Estados de pabellón durante la migración, se cortará el ciclo biológico y con ello se pondrá en riesgo la sostenibilidad de la especie, en este caso originada en la ZEE de Argentina o que ingresa a esta desde alta mar. Todo se agrava porque la Pesca ilegal afecta la seguridad, ya que la demanda de productos pesqueros incrementó la pesca a distancia en el mundo al aumentar las capturas para satisfacer la demanda (Pauly; Zeller, 2016), pudiendo esta expansión, provocar enfrentamientos por los recursos en un ámbito tan amplio, donde la soberanía de los Estados ribereños está debilitada. La Argentina está en riesgo con la presencia británica, china, española, coreana, etc. en el Atlántico Suroccidental. El propio Zhang Yanxuan, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Marítima de Dalian, China, dijo que “en alta mar, las actividades pesqueras están sujetas a los convenios, acuerdos internacionales pertinentes… (y) el Artículo 119 de la CONVEMAR establece que al determinar las capturas permisibles y otras medidas de conservación de los recursos vivos en alta mar, los Estados adoptarán medidas para mantener o restablecer la cantidad de especies de peces capturadas a un nivel capaz de producir un nivel de rendimiento máximo sostenible». También dijo Yanxuan que «debido a la alta naturaleza migratoria de los peces en alta mar, es imposible que un solo país maneje completamente un determinado pez (…) la cooperación entre países es crucial para la gestión eficaz de los peces en alta mar».
La FAO estima, que al menos el 30% de las capturas es ilegal, generando unos 36 mil millones de dólares anuales (FAO, 2016, p 05-06), lo que lleva a clasificar la pesca ilegal como un problema de seguridad y, si bien, tradicionalmente, la seguridad sólo incluía al Estado o a los gobiernos contra los ataques extranjeros (Figueiredo, p. 273, 2010), en la actualidad «nuevos enfoques proponen la idea de “la seguridad humana” y los estudios de seguridad ya no se centran solo en los Estados, sino que alcanzan a la supervivencia y el bienestar de las personas (Paris, 2001, p. 88), que se degrada en forma drástica (Ullman, 1983, p. 129). El Informe de la ONU sobre Desarrollo Humano de 1994 examina las amenazas a la seguridad de carácter económico, ambiental y social y en el documento sobre la Estrategia Nacional de Seguridad Marítima de 2005 se asocia la explotación indebida de los recursos marinos con daños al medio ambiente y a la seguridad económica y, afirma, que la competencia por las poblaciones pesqueras, puede dar lugar a conflictos violentos e inestabilidad regional, lo que requiere que las marinas nacionales tomen medidas agresivas» (Luciano Vaz Ferreira, “a pesca como um problema de segurança…” Artigos. Revistã InterAçã, pág. 11:43, 2018 Universidad Federal de Río Grande. Brasil).
En 2014 el Reino Unido en su Documento de Estrategia de Seguridad Marítima «expone la necesidad de protección contra las amenazas de su dominio marítimo, incluida la pesca ilegal y, pone a ésta al mismo nivel de otras amenazas, como la delincuencia organizada y el terrorismo, lo que demuestra la gravedad». Ese mismo año, la Unión Europea, incluye a la pesca ilegal, como una amenaza para la seguridad marítima de sus Estados miembros. En 2016 el Consejo Nacional de Inteligencia de los Estados Unidos publicó un informe exclusivo sobre el tema de la pesca ilegal (IUU), y lo define como una amenaza para la seguridad alimentaria y económica, que beneficia al crimen organizado transnacional.
Otros autores indican que la sobreexplotación de los recursos provoca cambios irreversibles en el medio ambiente, que se traducen en conflictos violentos y amenazas a la existencia y la dignidad humana (Myers, 1986, p. 251; Matthew, 2010, p. 08); el control de la pesca ilegal lo relaciona con la delincuencia organizada transnacional (ONU, A/RES/64/72); la inmensidad del mar, la dificultad para hacer cumplir la ley y las bajas penas impuestas por estos delitos hace a la pesca ilegal muy atractiva por las organizaciones delictivas (Haenlein, 2017, p. 08) y, se utilizan estos buques de pesca ilegal para el transporte de drogas y armas, donde se utiliza el trabajo esclavo (Shaver; Yozell, 2018, pág. 16).
Por cierto, después de 28 años de que la Argentina ratificara la CONVEMAR y de 47 años -al menos- de explotación pesquera ilegal en Malvinas y de los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina en alta mar y de los que migran de esta a la ZEE, con una extracción ilegal estimada de al menos un millón de toneladas anuales por parte de buques extranjeros en el Atlántico Suroccidental, lo que es un daño ecológico intencional y grave y, un ataque a la soberanía política y alimentaria, corresponde que con Criterio de Precaución (Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente) el Estado Argentino legisle para tipificar como un delito penal la pesca ilegal en sus distintas formas.
* Experto en Atlántico Sur y Pesca. Ex Secretario de Estado. Presidente de la Fundación Agustina Lerena (Fundada el 21/10/2002),Presidente Centro de Estudios para la Pesca Latinoamericana, CESPEL (Fundada el 02/04/1989).
Autor de “Malvinas 1982-2022. Una gesta heroica y 40 años de entrega” (2021) y de “Pesca Ilegal y Recursos Pesqueros Migratorios Originarios de los Estados Ribereños de Latinoamérica y El Caribe” (2022).
