Marcos Kowalski*

Cuando hablamos de “lavado de dinero” podemos decir que, al parecer, tuvo su origen en la práctica delictual de diversos grupos de la mafia, quienes en la década de los años veinte, en Estados Unidos de Norteamérica, utilizaban los comercios de lavanderías de ropa como fachadas para la realización de sus actividades ilícitas.

De ese modo, estos delincuentes adquirían estos establecimientos con el objeto de otorgarle una apariencia legítima al dinero obtenido mediante las prácticas criminales que llevaban a cabo, declaraban que sus activos ilegales, provenían del funcionamiento legal de sus comercios de lavandería, logrando así en aquella época, “lavar” su dinero e introducirlo al circuito económico como legal.

Aun cuando algunos dicen que lo narrado es un mito, por cuanto es casi imposible conseguir comprobarlo en forma fehaciente y para esa época no existían restricciones ni regulaciones punitivas de lavado de activos, de cualquier forma y más allá de la discusión del origen del término “Lavado de dinero”, recién para el año 1986, se transformó en un tipo penal, tanto en los Estados Unidos como en el Reino Unido, países pioneros en criminalizarlo.

La internacionalización del delito tuvo lugar en el año 1988, con la firma de la denominada Convención de Viena contra las drogas. Es que, en los años 80, las estructuras u organizaciones criminales de escala internacional, inicialmente dedicadas al narcotráfico, perturbaron el orden institucional de algunos países, tanto en las fuerzas de seguridad, como sus sistemas económicos, de justicia y de gobierno.

Citemos como ejemplo, lo ocurrido en esa época en la República de Colombia, donde los principales cárteles de Medellín, Cali y Del Valle; lograron un poder económico tal, que corrompían voluntades políticas, judiciales, policiales, civiles, creando inclusive fuerzas propias de seguridad y ataques que pusieron en riesgo al propio país.

La denominada “Comunidad Internacional” debió responder a estas organizaciones delictivas que traficaban a través de las fronteras, mediante la creación de numerosos instrumentos supranacionales para su prevención y lucha, el que se llevó a cabo mediante un proceso progresivo de estandarización.

Se destacan en este aspecto además de la Convención de Viena de 1988, contra el tráfico ilícito de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el Consejo de Europa y la Unión Europea, ya que los países que la integraban comenzaron a analizar los aspectos penales del abuso y tráfico de drogas que culminó en 1990 con el Convenio sobre blanqueo, investigación embargo y decomiso del producto del delito en Estrasburgo, Francia.

Cabe mencionar asimismo al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), creado en 1989 por los países integrantes del G-7 —que estableció 40 recomendaciones estándares internacionales para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo—, como así también el reglamento modelo sobre el control de lavado de la Comisión de OEA de 1992, la Convención de Palermo del año 2000 y a escala regional, en América del Sur, podemos citar al Gafisud.

De todas estas convenciones emerge la idea de realizar acciones tendientes al recupero del producto del delito, pues de esa forma se desmantelan los incentivos de quien delinque. Se destaca que fue la Convención de Palermo la que amplió la cantidad de delitos precedentes al lavado, ya que antes se limitaba al narcotráfico, a la vez que establece la responsabilidad de las personas jurídicas y criminaliza el autolavado.

Es el GAFI, como ente hacedor de políticas, como se ha mencionado, el que diseña estándares internacionales para promover la implementación de medidas operativas y legales contra el lavado de dinero, ahora llamado lavado de activos. La Organización de Estados Americanos (OEA), basada en estas políticas, insta a crear un régimen preventivo de lavado de activos, reclamando la creación de una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), para recopilación, análisis e intercambio de información sobre la materia e informar operaciones sospechosas.

La Argentina se fue adaptando al cambio establecido por los estándares internacionales, atravesando el proceso de criminalización del lavado de activos a través de diversas etapas donde sucesivamente fue variando su ámbito de tutela.

La etapa inicial comenzó en el año 1989 cuando se sancionó la ley 23.737 de estupefacientes y psicotrópicos, donde el bien jurídico protegido es la “salud pública”; recordemos que la Convención de Viena fijó estándares en materia de lucha contra el narcotráfico, dado que el lavado de activos solo era concebido como un ilícito penal exclusivamente ligado al narcotráfico.

Párrafo aparte merece la incorporación que efectuara la citada ley de nuevos institutos al procedimiento penal, como la figura del agente encubierto, entrega vigilada, el arrepentido, prórroga de jurisdicción; todos ellos tendientes a lograr avances en la lucha contra el narcotráfico.

Como segunda etapa, en el año 2000 se derogó el art. 25 de la ley 23.737, reformulándose por completo la figura del lavado, que pasó a ser criminalizada en el art. 278 del Código Penal como una forma especial de encubrimiento, situado dentro de los delitos contra la administración pública, conforme lo estipulado mediante la sanción de la ley 25.246.

Esta es una reforma trascendental, pues significó la “desnarcotización” para el origen del lavado, ya que ahora se admitía como precedente a todos los delitos del sistema penal. Según la doctrina imperante, los bienes jurídicos tutelados por dicho delito eran la administración pública en general y la administración de justicia en particular.

Un tercer momento de criminalización del lavado, lo vemos con la sanción de la ley 26.683 del año 2011, la que adecuó el tipo penal de lavado de activos a los estándares internacionales fijados en el tema, desvinculó al lavado de activos de la figura de encubrimiento, se reformuló su configuración típica permitiendo reprimir el “autolavado”, también se instituyó la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el decomiso sin necesidad de condena previa (solo en algunos casos) en materia de lavado de activos. Así se creó un nuevo título de delitos en el Código Penal argentino, denominado Delitos Contra el Orden Económico y Financiero, quedando estos bienes jurídicos bajo su órbita penal de protección. Cuando se salvaguardan en forma simultanea dos o más valores jurídicos, se suele identificar al delito como pluriofensivo o multiofensivo, en contraposición con aquellos que protegen un único bien jurídico uni-ofensivo.

A los efectos de mejor claridad reproduciremos los artículos 303 y 304 del Código Penal Argentinos plenamente vigentes en la actualidad:

Artículo 303.

“1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.

3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

5) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

(Artículo incorporado por art. 5º de la ley N° 26 683 B.O. 21/06/2011)

Artículo 304.

“Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.
2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.
3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.
4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.”

 

Debemos puntualizar que se trata de un delito de resultado de peligro, de modo que, para tenerlo por configurado, no hace falta que los bienes hayan adquirido efectivamente apariencia de origen lícito; basta con que haya existido un peligro concreto de que ello sucederá.

Al respecto, nótese que la propia norma así lo explicita al indicar “con la consecuencia posible”, lo que permite colegir que, siendo las acciones idóneas para lograr el fin propuesto, el delito estará consumado.

Por otro lado, y sobre el conocimiento o bien la sospecha por parte del autor o partícipe del delito de blanqueo de dinero, del origen ilícito del capital, sentenció la Cámara Nacional de Casación Penal en los autos «ORENTRAJCH», que «(…) (no es necesario) que el autor o quienes participan en un proceso de lavado, tengan la concreta finalidad de darle a los bienes una apariencia de licitud; basta con que el autor sepa que con su acción puede ser que los bienes ilícitos adquieran aquel carácter (…)» y agrega que «(…) se ha sostenido que el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes por parte del sujeto activo, no implica que este debe ‘…saber a ciencia cierta cuál fue la concreta figura cometida, ni las circunstancias específicas de orden jurídico concurrentes sobre el caso…’ (…)».

Se trata, como vemos, de un delito doloso, pero que admite la posibilidad de un obrar con dolo eventual. De tal modo, no es requisito la demostración acabada del conocimiento por parte del sujeto activo en torno a la ilegal procedencia del dinero que se está blanqueando, sino que resultará suficiente acreditar, a partir de las particularidades del caso, que debió sospechar de la ilicitud de ese capital.

Nótese, además, que la letra del código indica al referirse como elementos prohibidos de ingresar en el sistema económico legal, a los bienes provenientes de un “ilícito penal”, no haciendo referencia a la ocurrencia de un delito propiamente dicho.

Hasta aquí nos hemos referido a los aspectos legales y a las implicancias jurídico penales que pueden aplicarse al sujeto que cometa el delito de lavado de activos o lavado de dinero, pero ¿cómo se realizan en la actualidad las distintas operaciones de lavado? Es de público y notorio que existen causas penales en proceso donde se imputa, en estos momentos, a diversas personas el delito. La procedencia de los fondos; tradicionalmente provenían del narcotráfico, pero ahora están más vinculados a la corrupción (como los sobreprecios en la obra pública) y la evasión.

Las modalidades más utilizadas para el blanqueo fueron siempre más o menos las mismas, de acuerdo con el Grupo de Acción Financiera (GAFI): a través de estructuras societarias “pantalla” (compañías, fideicomisos, etcétera) y los llamados “sistemas informales de transferencia de valores”, más conocidos como “cuevas financieras”.

Pero hagamos una breve descripción de los procedimientos más usuales del “Lavado de Activos” en nuestro país. Como decíamos, la mayor forma de blanquear dinero en Argentina es enviar los fondos a sociedades “pantalla” en paraísos fiscales, desde donde suelen derivarse a lugares con alto secreto bancario, como las islas Seychelles.

Sociedades o corporaciones que casi nunca están a nombre del verdadero titular y desarrollan pocas o ninguna de las actividades que oficialmente dicen, sino que aparentan hacerlas y presentan como ingresos legales a la plata en negro. Hasta que los fondos llegan al destino final en un “paraíso bancario” como Antillas Neerlandesas (Curazao, y San Martín) pertenecientes a los Países Bajos, por ejemplo.

Estas sociedades, en conjunto con otras u otros intermediarios, pueden hacer sucesivas operaciones financieras para dificultar el rastreo del origen del dinero, por ejemplo, transferencias entre bancos, cambios de moneda, compra de bienes físicos de gran valor (yates, casas, autos) o financieros (cheques, acciones, bonos, Bitcoin), entre otras. Lo único que cambia en el esquema de usar sociedades “pantalla” en el país es la forma de mandar la plata al exterior: puede hacerse a través de entidades financieras legales o de cuevas ilegales.

Para hacer esto, las cuevas suelen utilizar una operación llamada “dólar cable”, por la que cobran una tasa del 7% al 10%, usando la plata de otra persona en el exterior que quiera “entrar” dinero al país para abrir la cuenta afuera, y los fondos de quien quiere “salir” para ingresar los billetes del otro. Una vez afuera, el dinero sigue el mismo circuito que con la anterior forma; va a sociedades “pantalla”, que muchas veces las cuevas se encargan de abrir, y de ahí sigue hacia otro destino, como paraísos fiscales o “bancarios”.

Además de este servicio, las cuevas ofrecen otras modalidades para lavar dinero, como comprar cheques, con una comisión del 2,5%, a empresas que tienen una parte de su facturación en negro. Y también suelen hacer operaciones de “contado con liqui”, comprando bonos en pesos con fondos negros que luego venden en dólares en el extranjero, fuera del alcance del fisco.

Otra modalidad bastante usada en el lavado es la sobrefacturación de importaciones y exportaciones, o la llamada “doble facturación”, a través de la que se “pasa” dinero negro sobrevaluando operaciones comerciales con el exterior. La maniobra tiene el plus de que, en tiempos de cepo cambiario, puede conseguirse autorización del Banco Central para enviar valiosos dólares afuera.

Una variante que va perdiendo vigencia, pero que debemos mencionar, son los llamados “auto-préstamos”, mediante los cuales una empresa constituye una sociedad en el exterior, supuestamente sin vinculación a ella, para girarle dinero por supuestas deudas. También puede darse que dos empresas del mismo grupo se manden fondos “inflados” entre sí, por ejemplo, de una subsidiaria a una matriz.

A todas estas prácticas hay además que sumar en la actualidad el uso del Bitcoin y de las criptomonedas para lavar dinero. Autoridades gubernamentales, representantes de instituciones financieras y voceros de empresas argumentan que las criptomonedas, “sin fronteras, sin autoridad central, sin control ni censura y que permiten el anonimato, son un vehículo ideal para actividades delictivas, especialmente para el blanqueo de capitales”. También usan a ONG de discapacidad.

Tendríamos que preguntarnos por qué por si solas tienen más capital y poder y cantidad de sedes que fábricas de productos y servicios reales.

Pero, así como los mafiosos de antaño utilizaban “lavanderías” los delincuentes organizados de hoy, “blanquean” sus dineros ilícitos en la “producciones de espectáculos” y en la “edición de publicaciones” y “libros” virtuales o impresos, como sería el caso de afamados políticos en estos últimos años con dineros provenientes de la corrupción. En este sentido es particularmente llamativa la gran proliferacion literaria de políticos y de otras personalidades.

Pareciera como que se produjera lo que algún amigo nos refirió como “síndrome Borges” a muchos se les da por “escribir” libros de un éxito asombroso, incluso se venden antes de su presentación pública, debemos decir que, desde las épocas de los grandes escritores, el abultar cifras de ventas de libros, impresos o virtuales, también se utilizó para encubrir dineros ilícitos.

Del mismo modo, “recitales” o “eventos deportivos” fueron también muy utilizados a escala mundial, de los que figuras de relevancia fueron sospechosas de estar comprometidas en esas actividades; tampoco se debe dejar de mencionar en este accionar a los “pases de futbolistas” y todo el negocio relacionado a ese deporte que, puntualmente, tiene implicados a dirigentes de la misma FIFA.

 

* Jurista USAL con especialización en derecho internacional público y derecho penal. Politólogo y asesor. Docente universitario.

Aviador, piloto de aviones y helicópteros. Estudioso de la estrategia global y conflictos. 

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