César Augusto Lerena*
En estos días, artículos coordinados, con aparente intención de justificar su inacción sobre la pesca ilegal en el Atlántico Sur, el secretario de Malvinas Daniel Filmus, el subsecretario de Pesca Carlos Liberman y el Prefecto Mayor de la Prefectura Naval Néstor Kiferling se han referido a que la pesca en altamar no es ilegal. Los Estados ribereños tienen derechos preferenciales sobre la conservación y administración de los recursos pesqueros migratorios originarios de la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE) en la alta mar y la pesca en este espacio es ilegal si se realiza sin acuerdo, regulación ni control.
Tal vez ha llegado el momento de que los funcionarios terminen de entender qué se considera por pesca ilegal y que ella perjudica seriamente la soberanía económica, alimentaria y social del país y que las empresas pesqueras radicadas en la Argentina inicien el camino de los acuerdos necesarios para terminar con esta pesca ilegal depredadora que atenta contra el sistema ecológico, su sostenibilidad y reduce los ingresos económicos privados y del Estado y la mano de obra argentina.
Se entiende como Pesca ilegal, y con el tecnicismo de INDNR (ilegal, no declarada, no registrada) a aquella pesca que se realiza infringiendo las leyes nacionales, regionales y/o internacionales; donde no se declaran o se declaran en forma inexacta las operaciones; las que no se ajustan a las reglamentaciones de los Estados o no pueden controlarse las capturas y/o desembarcos porque se realizan sin observadores y los transbordos se efectúan en alta mar; las que reciben subvenciones de los Estados facilitando este tipo de pesca; las que pescan juveniles o de tamaños no autorizados (ocurre por ejemplo con la merluza negra, una de las especies más caras que, en gran parte, se encuentra fuera del control argentino); utilizan redes no autorizadas; las que descartan especies al mar; las que sobreexplotan los stocks disponibles de peces o no hay forma de determinarlo; las que afectan los recursos de países o regiones en desarrollo o que en sus economías tienen en la pesca un importante medio de sustento (la Patagonia, por ejemplo); causan contaminación ambiental, etc., y otras irregularidades afines.
La Pesca ilegal no se resuelve con leyes que sancionan con multas, por elevadas que fuesen, mucho menos cuando las Fuerzas Armadas o de seguridad no tienen la capacidad o la orden de capturar a todo buque pesquero que esté efectuando pesca ilegal, ya sea en la ZEE Argentina; el área de Malvinas, bajo ocupación ilegal británica o más allá de las 200 millas, cuando se pesca ilegalmente los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina. Tampoco con amparos judiciales como el efectuado en estos días por el “Observatorio del Derecho a la Ciudad” que, además de tener gruesos errores técnicos, ignora que la mayoría de las capturas ilegales se realiza en alta mar sobre las especies migratorias originarias de la ZEE Argentina y, entre otras cosas, gravemente, promueve la ratificación del Acuerdo de Nueva York y por lo tanto la implementación de las OROP (Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquera) que sería transferir la soberanía y jurisdicción argentina a los Estados de Bandera en la administración del mar argentino, favoreciendo los intereses británicos y violando la Constitución Nacional.
La Argentina ya tiene una legislación que penaliza el atentado contra la fauna y, recientemente, la Comisión de Reforma del Código Penal presentó un proyecto que en su art. 314º considera terrorismo a la comisión de cualquier delito grave contra el ambiente, estando claro que el recurso natural pesquero es parte indivisible del ambiente. Por su parte en el título XXIII de dicho trabajo se considera un delito penal causar daños graves a la fauna, al que pescare especies protegidas (los peces lo son en la medida que los Estados establecen el Máximo de Captura Sostenible todos los años), migratorias (las que desde la ZEE migran a la alta mar y viceversa), impedir o dificultar la reproducción o migración o alterar su hábitat, etc. (todo lo que ocurre cuando se captura en la alta mar) y ello se pena con prisión de hasta cinco años, aplicable también a quienes ponen a la venta, transportan o industrializan las piezas, productos o subproductos provenientes del hecho ilícito. Por su parte, la diputada nacional Fernanda Vallejos acaba de presentar con el apoyo de numerosos diputados del Frente de Todos, una reforma del Artículo 186 del Código Penal que prevé la prisión «a quién afectara el ecosistema pesquero y marítimo y, la sostenibilidad de las especies en la ZEE Argentina o sobre los recursos pesqueros migratorios originarios de la ZEE Argentina que se encuentren más allá de las doscientas millas marinas…». Las cuestiones relativas a considerar un delito penal a la pesca ilegal ya han sido abordadas por numerosos países, que en su gran mayoría son parte en la CONVEMAR (para ampliar ver César Lerena “La pesca ilegal afecta a la seguridad y debe tipificarse como un delito penal” pág. 1:5, 13/07/2020); “La pesca ilegal de los recursos migratorios argentinos. Delito penal y contrabando” parte I, pág.1:32, 11/01/2021); “La pesca ilegal de los recursos migratorios argentinos. Delito penal y contrabando” parte II 12/01/2021; “La pesca ilegal en el Atlántico Sur. Delito Penal y Contrabando”, pág. 1:2, 19/2/2021) y, “La erradicación de la pesca ilegal para controlar el Atlántico Sur y Malvinas” pág. 1:6, 06/04/2021).
Ya me he referido en un reciente artículo que «hay entre 350 y 500 buques pescando los recursos migratorios argentinos en forma ilegal dentro o fuera de la ZEE Argentina. Como he dicho, pescar sin control de ningún tipo más allá de las 200 millas y depredar los recursos que migran a la alta mar desde la ZEE debe tipificarse de ilegal, por cuanto atenta contra la sostenibilidad del ecosistema y, contra los Estados ribereños que, como el litoral patagónico, tienen en el recurso pesquero un ingreso fundamental. Contrario a lo que algunos juristas opinan y muchos funcionarios repiten, de que la pesca en alta mar es libre, absoluta y arbitraria por aplicación de la Parte VII art. 87º y 89º de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar los buques extranjeros que pescan los recursos migratorios originarios de los Estados ribereños más allá de las 200 millas realizan pesca ilegal, conforme argumentos biológicos de sostenibilidad e interrelación de las especies y la interpretación ampliada de la Convención (análisis hermenéutico jurídico y biológico), en especial, teniendo en cuenta el art. 2º inc. c) de la Ley 24.543; el Preámbulo de la Convención y sus art. 55º; 56º, 58º inc. 3, 61º, 62º; 63º inc. 2; 64º; 69º; 70º; 94º; 100º; 101º inc. ii, 117º, 118º y 119º; su relación con los artículos 4º, 5º inc. d, 22º y 23 de la Ley 24.922 y las opiniones de la FAO (FIDI) respecto a que «las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE que desbordan unas millas hacia alta mar» (…) La tendencia de acordar con los Estados ribereños se interpreta como el reconocimiento de facto de un derecho privilegiado de éstos» (Munro, 1993; Lerena César A. El desacuerdo pesquero de Nueva York. El control del Estado Ribereño de la Pesca en Alta Mar, 14/1/2019) y los Códigos de Buenas Prácticas de Pesca Responsable y Sostenible de la FAO, adoptados por la mayoría de los países»; artículo al que sugiero recurrir, para interpretar en toda su dimensión el daño que provoca a los Estados ribereños (la Argentina) la pesca ilegal en la alta mar.
Comentaré aquí algunos de los artículos citados de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante CONVEMAR) de modo de dejar más claro aún los derechos que le asisten a los Estados ribereños en la conservación y administración de los recursos pesqueros en la Alta Mar.
Comenzaré por decir que la CONVEMAR, si bien pretende regular la explotación de los espacios marítimos tiene su origen en cuestiones relativas al dominio del mar, de orden político-militar, sobre las cuales el derecho internacional trató de regular, a partir de las posturas iniciales que imperaban en el siglo XVII, desde la relativa al uso libre del mar “Mare Liberum” del holandés Hugo Grocio, hasta la que sostenía la posibilidad de apropiarse de territorios marítimos “Mare Clausum”, del inglés John Selden; teoría que fuera ratificada por el Acta de Navegación de Oliverio Cromwell en el año 1651, aunque las posiciones fueran mutando y reconvirtiéndose conforme el poderío de las naciones, en especial del Reino Unido, que modificó su posición a partir de su control del mar en el siglo XIX.
Ya en el siglo XX, en 1930, durante la Conferencia de La Haya se comenzó la Codificación del Derecho Internacional, donde, en una de sus comisiones, los países intervinientes debían delimitar el ancho de las aguas del mar territorial que formaban parte de cada uno de los Estados, sin llegar a ninguna conclusión sobre la ampliación de las tres millas que imperaban, por cuanto los países con mayores armadas se oponían. En las décadas siguientes, varios países suramericanos establecieron una jurisdicción de 200 millas; entre ellos Chile y Perú en 1947 y Argentina en 1966 con la sanción de la Ley 17.094.
En 1958 y en 1960 se llevó a cabo la Primera y Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, donde se trató por separado las cuestiones relativas al mar territorial y la zona contigua, la alta mar, la conservación de los recursos naturales y la plataforma continental que, si bien tuvieron avances, fracasaron en materia de establecer el ancho del mar territorial que propiciaba Estados Unidos, primero de tres millas y luego de seis. La Asamblea General Nº 2750 de las Naciones Unidas convocó luego para 1973 a una conferencia sobre el derecho del mar, con el objeto tratar los temas pendientes y la revisión de los acordados y, en esta Tercera Conferencia, que se desarrolló en Nueva York, entre el 3 y el 15/12/1973, veinte Estados reclamaban un mar territorial de 3 millas; setenta de 12 millas y 15 de 200 millas. Era previsible el resultado, basado en cuestiones relativas al control naval —donde Estados Unidos estaba entre los primeros— en especial cuando 69 Estados se conformaban con reclamar derechos económicos sobre las 200 millas marinas: soberanía plena sobre las 12 millas, una Zona Contigua hasta las 24 millas y una ZEE hasta las 200 millas, medidas desde las líneas de base.
Al crear la CONVEMAR la ZEE con el aparente objeto de conservar los recursos naturales, demolería la posición de los países suramericanos que sostenían las 200 millas de mar territorial; pero, si bien la Convención fue importante respecto a las reservas hidrocarburíferas, por el contrario, no fue lo suficientemente clara a la hora de preservar las especies vivas de la ZEE ya que, enfrascados en la cuestión de los límites —el verdadero objeto central de las Conferencias— se aplicó poco rigor biológico a la hora de evaluar cómo preservar los recursos pesqueros, en especial, los migratorios, a punto tal que la Argentina debió efectuar observaciones (de poco valor práctico) en 1995, al ratificar la CONVEMAR (Ley 24.543 Art. 2 inc. c).
Hay mucho más que opinar sobre la incongruencia de una norma que, por un lado, en su Preámbulo indica que el recurso hay que considerarlos en su conjunto («…los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto») o que según el artículo 243º están interrelacionados («…estudiar la naturaleza e interrelaciones de los fenómenos y procesos que tienen lugar en el medio marino») y por el otro, obliga al Estado Ribereño a establecer la Captura Máxima Sostenible en la ZEE (Art. 61º), mientras que el acceso a la pesca en alta mar está abierto para todos Estados (Art. 87º inc. 1e); como si uno y otro recurso no estuviesen vinculados y no dependiesen el uno del otro. Ya me he referido al respecto que la pesca en la alta mar no es absoluta ni arbitraria (César Lerena “La erradicación de la pesca ilegal para controlar el Atlántico Sur y Malvinas”, pág. 1:6, 06/04/2021) y, sobre que pescar en la alta mar sin control ni regulación, depreda los recursos migratorios originarios de la ZEE, del mismo modo, que no realizar una pesca sostenible en la ZEE afectaría la migración a alta mar y, en ambos casos ilegal.
Esta y otras incongruencias biológicas relativas a la sostenibilidad de los recursos de la CONVEMAR y su falta de tratamiento del ecosistema en conjunto (Mar Territorial-ZEE-Alta Mar), podrían ser el resultado de que, si bien, el texto de ésta se aprobó el 30/04/1982 con el voto de 130 países (se abstuvieron 17 y votaron en contra 4, entre estos Estados Unidos) se adoptó por consenso y en forma integral «package deal» de modo tal que, no había margen para rechazos parciales, sino que los Estados debieron adoptarla o rechazarla en su totalidad; lo cual, dejó lagunas, imprecisiones y contradicciones que dificultan seriamente la interpretación adecuada de la norma y con ello —muy especialmente— el cuidado de los recursos de dominio de los Estados ribereños. Por ejemplo, en su Artículo 87 refiere a que «1. La alta mar está abierta a todos los Estados» pero amplía: esa «libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención» y, la CONVEMAR, solo da acceso a alta mar y a la libertad de pesca, no a que se pueda depredar el recurso en ella y ello es virtualmente imposible si no hay en la alta mar control alguno, etc.
No se puede decir entonces, como refirieron en distintos artículos coordinados, los funcionarios citados precedentemente, que la pesca en altamar no es ilegal. Esta ilegalidad queda de manifiesto por las razones explicitadas precedentemente y cuando la pesca en alta mar atenta contra las facultades y la sostenibilidad de los recursos de los Estados ribereños. Por ejemplo, en el Artículo 56 la misma Convención establece «1. En la ZEE el Estado ribereño tiene: a) Derechos de soberanía para los fines de (…) conservación y administración de los recursos naturales (…) b) Jurisdicción, con (…) con respecto a: (…) ii) La investigación científica marina; iii) La protección y preservación del medio marino; c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la ZEE (…) el Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados…” y en Artículo 58 “…3. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la ZEE (…) los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño…». De una lectura ligera de este artículo podría interpretarse que los “Derechos de soberanía de los Estados ribereños para los fines de conservación y administración de los recursos naturales” podrían limitarse a la ZEE, pero esto es “BIOLOGÍA” y si la CONVEMAR refiere a conservar los recursos en el mar (estén estos en el Mar Territorial, la ZEE o la alta mar) está legislando para el tratamiento y conservación de los recursos en conjunto, de otro modo carecería de todo sentido —no habiendo espacios estancos y existiendo especies migratorias— que se determine —por ejemplo— la Captura Máxima Permisible en la ZEE y al hacerlo no se evalúen las especies en alta mar y viceversa o, como ocurre, no se realice ninguna regulación en alta mar.
Atento a ello, cuando en el Artículo 61 de “Conservación de los recursos vivos” de la CONVEMAR se dice que «1. El Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su ZEE. 2. El Estado ribereño, teniendo en cuenta los datos científicos más fidedignos de que disponga, asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación…». Se entiende, con rigor científico y desde el punto de vista biológico, que para la determinación de esa “Captura Máxima Sostenible” o “Rendimiento Máximo Sostenible” en la ZEE se deberá evaluar el recurso que migra a alta mar y la pesca y regulación que se realiza de este recurso en alta mar, ya que de otro modo, resultaría imposible tener alguna garantía de “asegurar, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación…» y, también, hay que tener en cuenta que para asegurar que la pesca se siga realizando —en forma regulada— tanto en la ZEE como en la alta mar, el Estado ribereño tiene sus propias obligaciones indicadas en el artículo 62 de la CONVEMAR que establece: “1. El Estado ribereño promoverá el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la ZEE (…) 2. El Estado ribereño determinará su capacidad de capturar los recursos vivos de la ZEE (…) 3. Tales medidas tendrán asimismo la finalidad de preservar (…) a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible (…) con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta (…) la interdependencia de las poblaciones (…) 4. Al tomar tales medidas, el Estado ribereño tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada…”. Nada de lo exigido por la CONVEMAR podría aplicarse —menos aún la administración óptima de los recursos en la ZEE— si el Estado ribereño no administra y da sostenibilidad a sus recursos migratorios, originarios de la ZEE en la alta mar, ya que, si bien el ciclo vital del recurso se realiza en la ZEE, una parte de él se realiza en la alta mar.
La lectura de la CONVEMAR debe ser biológica, interpretando los fenómenos biológicos y la interrelación entre las especies. Todo ello, no puede estar encorsetado en una norma jurídica que no contemple esta característica vital.
Este espíritu de derrota que muestran nuestros funcionarios es inaceptable. Tienen una peligrosa vocación de exhibir a nivel nacional e internacional una supuesta debilidad que Argentina no tiene, para esconder su incapacidad para resolver la pesca ilegal en alta mar y la ZEE que sangra a nuestro país. Sin dejar de lado la pesca ilegal en Malvinas y los espacios correspondientes, que erróneamente Daniel Filmus menciona (Telam 21/04/2021) como circundantes, ignorando lo indicado en la Constitución y los 1,6 millones de km2 de territorio marítimo argentino ocupados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
A pesar de los argumentos biológicos referidos y los ya citados en los artículos mencionados, es irresponsable considerar la pesca que se realiza en la alta mar como legal, porque claramente debilita nuestras observaciones a la CONVEMAR (Art. 2 inc. c de la Ley 24.543) y porque es ingenuo creer que la presión de los países que se oponían a un mar territorial —luego ZEE— de 200 millas, propiciado por los suramericanos, no actuaron para debilitar la posición de los Estados ribereños en la CONVEMAR y favorecer a los Estados de Bandera que, en su gran mayoría, son los países desarrollados que pescan a distancia en la alta mar en forma subsidiada (con este solo argumento ya esta pesca es ilegal). La CONVEMAR resultó altamente favorable a estos últimos países, intentándose a través de ésta y del Acuerdo de Nueva York (sobre la aplicación de las disposiciones de la CONVEMAR relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios) que inexplicablemente la Argentina firmó (aunque no ratificó) pese a que se excede a las propias regulaciones de la CONVEMAR y atenta contra la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional.
Es tanta la preocupación de la CONVEMAR por intervenir en las facultades de administración de los Estados ribereños que avanza en regular la pesca en la ZEE en el artículo 62, regulando incluso, las leyes y reglamentos de estos Estados, estableciendo que deben estar en consonancia con la Convención. Esto, que podría considerarse una injerencia de una organización multilateral en cuestiones internas de los Estados ratifica la idea que la centralidad del cuidado de los recursos en el mar deben tenerla los Estados ribereños.
Si bien, como hemos dicho, la CONVEMAR es imprecisa y poco imperativa a la hora proteger los recursos, mientras no se acuerde la pesca en la alta mar ésta deberá ser tipificada como ilegal y actuar en consecuencia. Lo fundan claramente dos artículos de la Convención:
Artículo 63 «1. Cuando en las ZEE de dos o más Estados ribereños se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, estos Estados procurarán (…) acordar las medidas necesarias para coordinar y asegurar la conservación y el desarrollo de dichas poblaciones (…) 2. Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente».
Artículo 64 «1. El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán (…) con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo de la utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la ZEE. En las regiones en que no exista una organización internacional apropiada, el Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales capturen esas especies en la región cooperarán para establecer una organización de este tipo y participar en sus trabajos».
En cualquier caso, no hay doctrina moderna que pueda ir en contra de los hechos biológicos, ni que el dominio de un semoviente se pierda por el solo hecho de que los recursos transpongan la línea imaginaria de las 200 millas; mucho menos, cuando el ciclo vital de esas especies se caracteriza por ser biológicamente migratorias.
Y será pesca ilegal mientras los Estados de Bandera que pescan en alta mar esas especies migratorias o asociadas no se avengan a acordar con los Estados ribereños esa pesca y, en esto, los empresarios pesqueros radicados en la Argentina tienen mucho por hacer.
* Experto en Atlántico Sur y Pesca. Ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Provincia de Corrientes). Ex Profesor Universidad UNNE y FASTA. Asesor en el Senado de la Nación. Doctor en Ciencias. Consultor, Escritor, autor de 24 libros (entre ellos “Malvinas. Biografía de Entrega”) y articulista de la especialidad.
22 de abril de 2021 (en el día de la celebración de la Madre Tierra).
Dr. César Augusto Lerena
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