César Augusto Lerena*

Trataremos de demostrar aquí, que los recursos originarios que migran desde la ZEE son, en la alta mar, de dominio argentino; que la pesca ilegal es un delito penal y que desde Malvinas se está realizando contrabando que debe ser penalizado. “Toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general” (Art. 19º de la Ley 25.675 General de Ambiente) y la pesca ilegal lo es.

Me referiré en esta Parte I del escrito a las siguientes cuestiones centrales de la pesca ilegal (de ahí su extensión): a) El ambiente, la pesca y la imputabilidad de las empresas extranjeras que pescan en forma ilegal; b) La incapacidad de los organismos nacionales de Argentina para eliminar la pesca ilegal (INDNR); c) La CONVEMAR, la Constitución Nacional, Malvinas y los recursos migratorios originarios de la ZEE que migran a la alta mar; d) El contrabando de los productos que se exportan desde Malvinas; e) Los países desarrollados y otros en el mundo aplican la legislación penal pese a la CONVEMAR.

En la Parte II me referiré a: f) La contaminación orgánica como producto del descarte incontrolado y otras prácticas derivadas de la pesca ilegal (INDNR), g) La CONVEMAR, el Acuerdo de Nueva York y el Plan de Acción Internacional de la FAO están destinadas fundamentalmente a preservar los intereses de los Estados de Bandera; h) La piratería sobre los semovientes (los peces); i) Los Estados ribereños, los recursos estrechamente vinculados entre sí y las necesidades especiales de los países en desarrollo; j) Las especies migratorias argentinas que se pescan ilegalmente (INDNR) no están alcanzadas por la CONVEMAR y k) La pesca ilegal (INDNR) afecta la seguridad de Argentina.

Actuar con dolo, es actuar con la voluntad de cometer un delito conociendo las consecuencias de la acción. Estos delitos tienen una pena mayor que los cometidos con culpa y no podemos dudar que las empresas pesqueras y los profesionales avezados, que explotan comercialmente el recurso pesquero en distintas partes del mundo, no desconocen que pescar en un territorio de un Estado ribereño o sobre los recursos migratorios que provienen de la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE) constituye un delito, más aún cuando esa explotación depreda el recurso, rompe el equilibrio del ecosistema y, pone en grave peligro el ambiente marino que, como indica el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante CONVEMAR) debe tratarse como un conjunto, en forma integral, para asegurar la sostenibilidad de las especies.

Exportar, capturar, comercializar e industrializar ilegalmente 250 mil toneladas anuales de recursos pesqueros en el territorio marítimo argentino de Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur (en adelante Malvinas) y, del mismo modo, 750 mil toneladas anuales de recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina y de la Zona Común con Uruguay en la alta mar del Atlántico Sur, genera —en ambos casos— un desequilibrio gravísimo en el ecosistema y en la sostenibilidad de las especies que dan sustento a un pueblo en desarrollo —como la Argentina— y debe tipificarse como un delito penal. Más aún, cuando los Estados de Bandera ignoran la consigna (Art. 63º) de la CONVEMAR de acordar las capturas con los Estados ribereños.

No alcanza con vigilar la llamada “milla 201” que, por supuesto, debe efectuarse con naves nacionales para evitar el ingreso a la ZEE de las flotas extranjeras que pescan ilegalmente (sin habilitación, subsidiadas, depredando, etc.) en la alta mar y sin acuerdos con la Argentina.

La Pesca ilegal (INDNR) en el volumen que anualmente capturan los Buques de Bandera, sin control alguno y por los daños biológicos, sociales, económicos que provoca, atentando especialmente contra los países menos desarrollados, con más necesidades nutricionales y con altos índices de pobreza y desempleo, es un ECOCIDIO: una conducta dolosa consistente en causar un daño grave al ambiente, por la emisión de contaminantes, la realización de actividades riesgosas o la afectación a la sostenibilidad de los recursos naturales.

Y no hay duda, como veremos, por las razones biológicas que explicitaré y por lo indicado en el Art. 63º 2 de la CONVEMAR, que los recursos migratorios originarios de la ZEE, aun encontrándose en la alta mar (y por supuesto en Malvinas) son de dominio argentino.

El ambiente, la pesca y la imputabilidad de las empresas extranjeras que pescan en forma ilegal

De la lectura de la Carta Pacem in Terris (Paz en la Tierra) del Papa Juan XXIII, publicada el 11/04/1963, y la Encíclica Laudato Sí (El Cuidado de la Casa Común) que nos entregó el Papa Francisco el 24/05/2015, surge un llamado dramático, a evitar el sufrimiento, la muerte y la desolación; pero, esta última profundiza y nos invita a contribuir a evitar el avance silencioso y solapado de la ruptura y contaminación ambiental, los efectos del desempleo, de la falta de educación y salud, del hambre, el daño a los más débiles y el quiebre social y económico, etc. dándole a la expresión “El Cuidado de la Casa Común”, un concepto integrador total que engloba al ser humano, su existencia y entorno y no solo aquellas cuestiones conocidas como relativas al cuidado del medio ambiente. El filósofo José Ortega y Gasset (Meditaciones del Quijote, 1914) hace famosa aquella frase “Yo soy y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo” y en ella se está refiriendo a todo lo que rodea, no solo a la físico sino a lo cultural y espiritual, es yo y el mundo, en el que se encuentra inmerso en la circunstancia o la naturaleza. El Papa Francisco, profundiza ello y cuando refiere al “Cuidado de la Casa Común”, está alcanzando al ecosistema y dentro de él al ser humano, colocando a éste como el administrador del ambiente y sus recursos.

En la Argentina, los principios de la Política ambiental de la Ley 25.675 General de Ambiente, desarrollados en su artículo 4º deben cumplir —entre otros— el de prevención: “Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”; el precautorio: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”»; el de equidad intergeneracional: “Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras”; el de responsabilidad: “El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan”; de subsidiariedad: “El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales”; de sustentabilidad: “El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras”; de cooperación: “Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta”. La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa (Art. 29º).

Veamos algunas opiniones sobre la imputabilidad (aplicable a los empresarios pesqueros).  Sobre el particular, María Pazmiño nos dice: “para que haya imputabilidad, los requisitos básicos son el conocimiento y la voluntad” (“La Responsabilidad Penal en los delitos ambientales mediante el incremento de las penas establecidas en los artículos 437-437J del Código Penal”, Quito, p.57, 8/2011). Por su parte, Allan Arburola Valverde enseña que, «el primero, implica la capacidad de conocer el alcance de los actos que realiza; la segunda, la posibilidad de acomodar su conducta a las exigencias del ordenamiento jurídico» (“Imputabilidad Penal”, 18/11/2008).

En el mismo sentido, Juan Bustos Ramírez dice que “La fórmula actualmente utilizada señala que, ser imputable, implica la capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a tal conocimiento…” (“La Imputabilidad Penal y la Edad Penal” visitado 01/09/2011).

Por su parte, Mauricio Libster (“Delitos Ecológicos”, Madrid, Depalma, P. 235, 2000) señala, que “el Derecho Penal Ambiental puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas de contenido penal tendientes a la protección del entorno en el que vive el hombre y con el que se relaciona”.

Diethell Columbus Murata (“Naturaleza jurídica de los Delitos ambientales”, 7/4/2004) dice: “El delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica la destrucción de sistemas de relaciones hombre-espacio”.

Muñoz Conde (“De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, Código Penal, doctrina y jurisprudencia, tomo II, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3232) respecto a la amplitud de protección del Derecho Penal Ambiental, refiere alcanzar al “mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, como de la flora y fauna, y las condiciones ambientales de desarrollo de esas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales. En resumen, es un Derecho que comprende un conjunto de principios esenciales, cuyo fin es el de proteger al hombre, el medio ambiente y a los recursos naturales que lo comprenden; fusionado con el derecho de castigar que tiene el Estado a su favor, y que se aplica para sancionar conductas que afectan determinados bienes jurídicos”. (La negrita es nuestra).

Jorge Buompadre y Liliana Rivas (“La protección Penal del Medio Ambiente”. Derecho Penal Económico. Córdoba, Editorial Mediterránea, p. 183.) coinciden con este pensamiento y reiteran que “el derecho penal es la herramienta más adecuada para sancionar los ataques a este singular bien jurídico (naturaleza)”. (La negrita es nuestra).

Ricardo Crespo Plaza (“La política del medio ambiente y el Derecho Penal Ambiental en el Ecuador”) indica que “las leyes de Derecho Penal Ambiental son fundamentalmente: (…) normas que establecen derechos y obligaciones para los ciudadanos con el fin de proteger y conservar el medio ambiente, tiene evidentemente un fin público, la protección ambiental de los sistemas ecológicos constituyen la base para el sostenimiento de todas las formas de vida y por lo tanto su protección es de interés colectivo”.

Proteger el ambiente y con ello a la humanidad, es —entre otras cosas— asegurar la sostenibilidad de los recursos pesqueros para las generaciones futuras. Amén de ello, las empresas que pescan en el territorio argentino de Malvinas y exportan a través de buques españoles, británicos, coreanos, taiwaneses y otros a terceros países, estarían haciendo contrabando, como precisaremos en detalle en este escrito.

Muchas veces se entiende que en la ZEE (y en su caso en Malvinas), los Estados ribereños carecen de jurisdicción para imponer penas privativas de la libertad a los responsables de los buques pesqueros que pescan ilegalmente, en función a lo prescripto en la CONVEMAR. También, contra aquellos que realizan pesca ilegal en alta mar, aunque los hechos recaigan sobre poblaciones migratorias originarias del Mar Territorial o de la ZEE Argentina (o uruguaya en su caso). Ello, contrasta con nuestra mirada biológica, técnica, política y, relativa a la soberanía del país; en cuanto al dominio en la ZEE de los recursos migratorios; sobre los efectos negativos que provoca la rotura del ciclo migratorio y, con los antecedentes legales y la jurisprudencia nacional e internacional que hay al respecto. Sobre esta cuestión controvertida nos referiremos más adelante.

Si estas observaciones al respecto refieren a la aplicación de lo reglado en los artículos 73º, 97º, 230º, 292º u otro de la CONVEMAR, para fundamentar la imposibilidad de penalizar la pesca ilegal (Pena de prisión a los depredadores y decomiso de los buques utilizados), comenzaremos por decir, que pescar en forma ilegal —a través de cualquiera de sus formas— es atentar contra la naturaleza e impedir el sustento y desarrollo actual de los pueblos y la disponibilidad de los recursos por parte de las próximas generaciones. Nada que no esté analizado y previsto en el Derecho Penal Ambiental de los países más avanzados.

Sobre el particular resaltamos: pescar en forma ilegal, depredar los recursos pesqueros y desequilibrar el ecosistema, no es solo una cuestión de violación de los derechos soberanos, no es solo un tema económico; tampoco es solo una cuestión social, sino que es atentar contra los derechos humanos de tercera generación: derechos al desarrollo sostenido y a la protección natural del ambiente y de los recursos de las próximas generaciones y, por lo tanto, debe ser tratado y penado como tal: Un grave atentado al ecosistema y a la humanidad, donde la Convención del Mar, por importante que fuese, no puede encorsetar o limitar los derechos de los Estados ribereños (titulares del dominio de las especies migratorias) ya que es contrario a su espíritu de asegurar la sostenibilidad de las especies, que —como veremos— ya muchos países han entendido que no alcanza con la acción civil o administrativa para desalentar la pesca ilegal. Esta pesca no se trata de un hecho aislado, sino de una operación inconsulta y masiva de Estados de Bandera provistos de miles de grandes buques factorías subsidiados que depredan el mar sin control alguno o que, con licencias ilegales británicas en Malvinas explotan y comercializan productos con base de proteína que se le quitan a un pueblo en estado de indefensión, cuya pobreza alcanza al 44% y, contrariando por tal razón uno de los objetos centrales de la CONVEMAR; de las normas de las Naciones Unidas-FAO y de la Encíclica Papal “El Cuidado de la Casa Común” (Roma, 24/5/2015).

Entendido esto y conocidas las opiniones de los juristas penalistas, las leyes de Protección del Ambiente y, los antecedentes legales de los países desarrollados, podremos comprender por qué la Pesca ilegal es un delito penal.

Para profundizar en el tema, haré mías las definiciones dadas por la Ley 16.466 de “Protección del Medio Ambiente” de la República Oriental del Uruguay: “Protección y Preservación del medio ambiente (en este caso el marino) debe entenderse a la protección y preservación contra cualquier tipo de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental negativo o nocivo y debe considerarse impacto ambiental negativo o nocivo toda alteración de las propiedades físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o dañen la salud, seguridad o calidad de vida de la población; las condiciones sanitarias del medio; la configuración, calidad y diversidad de los recursos naturales” y la Ley General del Ambiente 25.675 de Argentina, que establece “los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”, que entre otros objetivos tiene (Art. 2º) de “a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria (…) d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos; f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica; g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo (…) k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales…”.

Los peces, crustáceos y moluscos, son parte indivisible del ambiente, forman parte del ecosistema y su explotación no sostenible, depredación, descarte, etc., en suma, la pesca INDNR, rompe el equilibrio biológico y compromete el sustento de las generaciones venideras.

Osvaldo Sunkel (CEPAL, 1981, pág. 16) definió al medio ambiente como: “El entorno biofísico natural de la sociedad y sus sucesivas transformaciones artificiales, así como su despliegue espacial. Se trata específicamente de la energía solar, el aire, el agua, la tierra, fauna, flora, minerales y espacio, así como del medio ambiente construido o artificializado y las interacciones ecológicas de todos estos elementos y de ellos y la sociedad humana» (CEPAL, “Recursos Naturales, Medio Ambiente y Sostenibilidad”. 2019).

Los delitos ecológicos son conceptualizados como “aquellas acciones cometidas sin justificación social, realizadas con incuria o interés lucrativo, que modifican el sistema ecológico en forma grave o irreversible. Por lo general, a través de este tipo de delitos, se sanciona el peligro como consecuencia directa de la lógica preventiva que rige en materia ambiental” (E. I. Berra y J.N. Rodríguez, Revista Jurídica UCES, “La problemática del Derecho Penal Ambiental”, 2007).

La incapacidad de los organismos nacionales de Argentina para eliminar la pesca ilegal (INDNR).

Nada más evidente que la pesca ilegal que realiza el Reino Unido en Malvinas, donde otorga licencias de pesca, infringiendo todas las leyes nacionales e internacionales y la propia indicación de no innovar de la Res. ONU 31/49. Fuera de ello, cientos de buques extranjeros también depredan los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina en el Atlántico Sudoccidental.

La Argentina, desde hace 50 años, sufre esta captura por parte de buques extranjeros en el área de Malvinas de la ZEE Argentina y de las especies que migran desde ésta hasta la Alta Mar, causándole un perjuicio gravísimo al ecosistema, ya que con licencia o no británica se extraen del Atlántico Sudoccidental un 1 millón de toneladas anuales, por un valor estimado a los 2.600 millones de dólares; pero también, impidiendo el desarrollo económico, laboral y social de la Argentina y, muy especialmente al litoral bonaerense y patagónico, constituyéndose —como veremos— en un atentado a la seguridad.

¿Qué ha hecho al respecto la Subsecretaría de Pesca, el Consejo Federal Pesquero y la Secretaría de Malvinas de la Cancillería hasta hoy? NADA en términos prácticos. Se dictó en 2008 un “Plan de Acción Nacional”, que es un enunciado teórico de obligaciones que ya se encuentran en las leyes y los manuales de las reparticiones públicas, sin ningún efecto práctico. Un inservible texto que, a la luz de los hechos, ya ha demostrado su inutilidad para eliminar o reducir la pesca ilegal, ya que no contiene, ni una sola acción concreta destinada a modificar la depredación brutal que realizan los buques extranjeros en la ZEE Argentina, en el área de Malvinas y en alta mar.

Un Plan no vinculante que, al referirse al área adyacente dice: “En lo esencial, las medidas de conservación, cuyo acatamiento se busca, consisten en el cese de las operaciones pesqueras de dichos buques en el momento en que la autoridad de aplicación argentina disponga el cierre de la temporada” (sic). ¿Alguien podría imaginarse que con esta suerte de “Antón Pirulero”, los chinos, españoles, coreanos, etc. que extraen miles de millones de dólares del Atlántico Sudoccidental todos los años, mediante este inconsistente plan “acatarían” el cierre del caladero y que, con solo ello, se evitaría la depredación de nuestros recursos. Ya está demostrando que no es así, porque la flota pesquera extranjera no cumple con los calendarios de pesca argentina, por ejemplo, en la pesca del calamar, provocando una depredación, que los propios fundamentados de iniciar o postergar una campaña demuestran.

Continuando con el área adyacente, dice el gobierno que inició gestiones en 2004 ante los Estados de Bandera (extranjeros) y “ha comenzado a procurar el acatamiento voluntario en medidas de conservación” y, con este “comenzar a procurar” está hace 16 años, tiempo en que se llevaron 15 millones de toneladas, por valor de 39 mil millones de dólares. Un voluntarismo total, con una desconocida política diplomática, de negociación y persuasión que se requiere, pero que tiene resultados nulos y que incumple las obligaciones previstas en la Constitución Nacional y en los art. 4º, 5º d y 22º de la Ley 24.922 y, en el art. 2º de la Ley 24.543.

Este seudo plan remite a los espacios sometidos a la jurisdicción argentina poniendo acento en el control a la flota nacional (¿?) y, notablemente, no asigna ninguna acción a la captura extranjera en la ZEE y en la Alta Mar donde se produce la mayor pesca ilegal. Insólitamente, el plan tiene previsto su evaluación cada cuatro años, como si la depredación pudiese esperar ese tiempo sin dañarse el ecosistema. A su vez, subordina al Estado ribereño a las Organizaciones regionales de Ordenamiento Pesquero (en adelante OROP), las cuales, no están aprobadas por la Argentina, por cuanto el Congreso Nacional —en buena hora— no ratificó el Acuerdo de Nueva York (1995), que crea esas organizaciones, absolutamente favorables a los Estados de bandera (extranjeros) y que, le darían más injerencia aun al Reino Unido en la administración en el Atlántico Sudoccidental.

Cuando por imperio del art. 23º de la Ley 24.922 se otorga permisos de pesca de gran altura a buques de bandera nacional para pescar en la alta mar se está cumpliendo con la CONVEMAR; cuestión a la que deberían ajustarse también los buques extranjeros, conforme el art. 63º inc. 2 de la Convención al indicar, que “cuando —tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta, y adyacente a ella— se encuentre la misma población o poblaciones asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones…”.

Durante el año 2020 se sancionaron dos leyes. Una, la 27.564 relativa al aumento de sanciones a la pesca ilegal. Desde su sanción el día 16/09/2020 no se atrapó ningún buque extranjero y durante este año se mantuvo el promedio de capturas de los últimos 40 años. Otra, la 27.558 del 04/08/2020 que crea el Consejo Nacional de Asuntos relativos a Malvinas. Cuerpo, que habiéndose reunido en forma virtual cuatro veces en cuatro meses no se le conoce acción efectiva o novedosa respecto a Malvinas y la pesca ilegal; pero al menos, por la forma virtual de tratar temas sensibles de Estado —por seguridad— no parecen abordado ninguno.

Así las cosas ¿por qué los funcionarios argentinos, renuncian al ejercicio de nuestros derechos y no reclaman —entre otras cosas— la captura de los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina y en Malvinas y, no hacen cumplir la Constitución Nacional, la legislación argentina y el Art. 2º de la Ley 24.543 (CONVEMAR)?

La CONVEMAR, la Constitución Nacional, Malvinas y los recursos migratorios originarios de la ZEE que migran a la alta mar.

Por su parte, nuestra Constitución Nacional en su artículo 41º prescribe: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…) Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica (…) Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección…”.

Razón por la cual, no teniendo la CONVEMAR jerarquía Constitucional (Art. 75º inc. 22) no puede cercenar el artículo 41º y otros de la Constitución respecto al dictado de normas para asegurar los derechos detallados en este artículo, por lo que, de hacerlo, habría que tacharla de inconstitucional.

Según Claudio Martín Viale (Diario DPI. Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro. 142, 13/03/2017) “Los Congresales, representando al Pueblo Argentino, se reunieron con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia (…) y establecieron la Constitución para la Nación Argentina. Para cumplir con el objeto propuesto, dedicaron la segunda parte de ésta a la definición de las Autoridades y los procedimientos para que el ejercicio del poder fuera legítimo y legal. Para ello se dispone la modalidad de la ley para la restricción de la libertad (Art. 14º y 19º); el debido proceso para la defensa de los derechos (art. 17 y 18); y la prohibición de que la función judicial la ejerza otro órgano distinto a los Jueces (art. 108º y 109º). En una palabra: la legitimidad del poder se asienta en la representación democrática y en su distribución en Autoridades diferentes; y la legalidad se verifica en que la ley y su aplicación corresponde al Parlamento y al Ejecutivo, respectivamente, mientras que el control corresponde en forma exclusiva al Poder Judicial (…) de manera que su violación se alza contra la Ley Suprema (…) El Pueblo delega en el Gobierno el poder que dicha tarea requiere y la Constitución prescribe las atribuciones y los procedimientos por los que se debe encauzar (…) Al Poder Judicial, como Autoridad de la Nación le corresponde verificar que el arbitraje se desarrolle de conformidad al texto de la Constitución. Se trata nada más y nada menos que de determinar si el ejercicio del poder, en todas sus manifestaciones (…) se lleva a cabo sin violar los principios generales que se sintetizan en la Ley Suprema”».

Efectuar restricciones de cualquier tipo —por ejemplo, no actuar sobre los recursos migratorios que se trasladan desde la ZEE continental a Malvinas; no penalizar con prisión a quienes se apropian de estos recursos, los depredan y dan sustento económico a los británicos en Malvinas— sería atentar contra la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional, cuestión sobre la que, precisamente, al depositar el instrumento de ratificación de la CONVEMAR en 1995 la Argentina efectuó las siguientes declaraciones en el Art. 2º de la Ley 24.543: “c)…El gobierno argentino, teniendo presente su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la Convención, cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, la Argentina, como estado ribereño, y los estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente a su ZEE deben acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones o especies asociadas en el alta mar. Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la CONVEMAR sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin”. (La negrita es nuestra).

Respecto a los alcances y la actualización de la CONVEMAR y su relación con la Constitución, el Jurista y Académico Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007) nos refiere: “…al propio tiempo que concluyó el proceso de negociación de la Convención, se sabía que tarde o temprano sería necesario adaptarse a nuevos requerimientos desde una perspectiva dinámica, de innovación y de flexibilidad. Asumimos hoy que la Convención no constituye un régimen sobre el derecho del mar contenido en sí mismo. Es evidente que la Convención no posee las características de un régimen omnicomprensivo absoluto propio de una Constitución, máximo marco de referencia para dilucidar cualquier controversia legal originada dentro de su ámbito de aplicación” (La negrita es nuestra).

Si bien consideramos insuficiente e imperfectas las declaraciones de la Delegación Argentina en el informe del 24º Período de Sesiones del Comité de Pesquerías de la FAO (COFI-2001): “La Delegación argentina expresó su preocupación por la situación actual de sobreexplotación de los recursos pesqueros en el área adyacente a su ZEE (…) recordó el interés prioritario de su país, en su carácter de Estado ribereño, en la conservación de los recursos pesqueros en el área adyacente a su ZEE (y) expresó que no tenía la intención de ejercer jurisdicción fuera de su ZEE, pero pidió a todos los Estados con embarcaciones que pescaban en la zona que aplicaran las directrices del Código de Conducta para la Pesca Responsable relativas a esas operaciones…”, puede observarse, que tanto al ratificar la CONVEMAR como en estas Sesiones de la FAO no solo se reivindican los derechos argentinos sobre los recursos migratorios, etc., sino también la voluntad de acordar con los Estados de Bandera (los buques de Bandera que pescan a distancia), pese a lo cual, ninguno de los firmantes de esta Convención que operan en el Atlántico Sur han acordado hasta la fecha, ignorando el Art. 235º de la CONVEMAR (1. Los Estados son responsables del cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino. Serán responsables de conformidad con el derecho internacional), motivo por el cual, conforme esta declaración citada y lo prescripto en referidos artículos de la Constitución Argentina y muy especialmente la Disposición Transitoria Primera, la Argentina debe obrar con el mayor poder disuasorio y represivo, para proteger sus espacios territoriales y recursos, asegurar el bienestar de las generaciones venideras y transitar el camino hacia la recuperación plena de la soberanía argentina en Malvinas; además de satisfacer las necesidades básicas de su población.

Ello se reafirma en el Art. 2º de la citada ley inc. d) en las declaraciones que Argentina realiza al ratificar la CONVEMAR, donde el gobierno argentino deja expresamente dicho que la CONVEMAR no afecta la “Cuestión de las Islas Malvinas”, la cual “se encuentra regida por las resoluciones y decisiones específicas de la Asamblea General de las Naciones Unidas (…) y, teniendo en cuenta que las Malvinas forman parte integrante del territorio argentino, el gobierno argentino manifiesta, que en ellas no reconoce ni reconocerá la titularidad ni el ejercicio por cualquier otro Estado, comunidad o entidad, de ningún derecho de jurisdicción marítima que (…) vulnere los derechos de Argentina sobre Malvinas (…) y las áreas marítimas correspondientes. Por consiguiente, tampoco reconoce ni reconocerá y considerará nula cualquier actividad o medida que pudiera realizarse o adoptarse sin su consentimiento con referencia a esta cuestión, que el gobierno argentino considera de la mayor importancia…”. Es evidente que si no pudiésemos aplicar en toda su dimensión la legislación argentina en la ZEE o en Malvinas se estaría violando el Art. 33º, 41º etc. y la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional y, las Leyes 24.543 y la 24.922. (La negrita es nuestra).

De modo tal que la CONVEMAR, no puede avanzar sobre las cuestiones relativas a Malvinas que deben considerarse indivisibles de todos los derechos argentinos sobre la captura en el área de Malvinas, los recursos migratorios originarios de la ZEE continental que migran al área de Malvinas; la pesca de buques extranjeros que con licencias ilegales británicas pescan en esa área o fuera de ella en la alta mar; las extracciones en la Plataforma Continental Marítima Argentina del área en disputa; las exploraciones y explotaciones de hidrocarburos y minerales, etc. Estos espacios además deben ampliarse a los 1,6 millones de km2 de territorio marítimo que en el Atlántico Sudoccidental el Reino Unido de Gran Bretaña (en adelante Reino Unido) ocupa militarmente, contraviniendo todas las resoluciones de las Naciones Unidas y la “Zona de Paz y Cooperación del Atlántico Sur” aprobada en la Naciones Unidas por todos los países de África occidental y de América del Sur oriental.

El contrabando de los productos que se exportan desde Malvinas

Los derechos de exportación son tributos que gravan a la exportación. El art. 755º del Código Aduanero establece que en “1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido” y “2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades: a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas”.

Son recursos muy importantes que necesita el Estado para administrar en forma eficiente y, con equidad para proveer salud, educación, vivienda y bienestar social a todos los argentinos.

A menos que algún funcionario nacional (el secretario de Malvinas; subsecretario de Pesca; Miembros del Consejo Federal Pesquero; el administrador de Aduanas; el director de AFIP, etc.) crea que las Malvinas no son argentinas, los productos que desde Malvinas se exporten deben pagar derechos aduaneros de exportación.

Por cierto, los productos extraídos desde Malvinas no lo han hecho y tampoco han pagado otros impuestos (y es notable que ningún gobierno lo haya reclamado hasta la fecha), a pesar de exportarse desde la Argentina (Malvinas) —al menos— desde 1976 a la fecha, un promedio anual de 246.220 toneladas de recursos pesqueros argentinos, es decir, que en 44 años se extrajeron desde la Argentina unos 10,8 millones de toneladas de diversas especies de pescados y moluscos argentinos por un valor estimado en los 28,2 mil millones de dólares sin pagar los derechos aduaneros correspondientes y, por tal razón, todos los empresarios españoles, británicos, coreanos, taiwaneses y otros, han violado el Código Aduanero (Ley 22.415. Sección XII – Disposiciones Penales) en sus artículos 860 al 865; delitos que son reprimidos, con prisión de dos a diez años.

Ello es además una ratificación de que la pesca fue y es ilegal (INDNR) y esto ha sido posible, con la intervención necesaria de los operadores pesqueros (buques pesqueros, contenedores de transbordo, puertos, aduanas y despachantes de aduana, etc.) y funcionarios públicos citados que no pudieron desconocer la procedencia de la mercadería destinada a los puertos más importantes del mundo.

Es un hecho gravísimo que debe ser investigado y penalizado severamente.

Los países desarrollados y otros en el mundo aplican la legislación penal pese a la CONVEMAR

En el mundo, hay muchos países desarrollados que aplican o consideran que debe aplicarse la legislación penal (entre ellas la prisión) a la realización de la pesca ilegal (INDNR), a pesar de las aparentes limitaciones de la CONVEMAR.

Empiezo por decir, que el llamado “Estatuto de Roma” de la Corte Penal Internacional adoptado el 17/07/1998 y aprobado en la Argentina por la Ley 25.390 sancionada el 30/11/2000, no tiene competencia sobre los delitos contra el ambiente y los recursos naturales ya que la Corte se limita al crimen de genocidio, a los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y al crimen de agresión (Parte II, art. 5) y, en cualquier caso, es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales; aunque, sería muy importante, que ampliara sus alcances a los crímenes ambientales.

ARGENTINA (ratificó la CONVEMAR el 01/12/1995).

La Argentina desde 1981 ya considera un delito las cuestiones ambientales y lo pena por aplicación de la Ley 22.421 que reprime con hasta tres años de prisión la caza (recolección o captura) de animales de la fauna silvestre, su transporte, industria y comercio. El Estado Argentino entendió la obligación de proteger y preservar el ambiente y, para ello, creó la Comisión de Reforma del Código Penal que se reunió con gobernadores, legisladores, ministros de todas las carteras afines, académicos, especialistas en materia penal y políticos de todo el arco político, asegurando además el carácter federal del Código Penal y, en base a ello, promovió la incorporación de “los delitos contra la fauna silvestre u otros animales, con pena alternativa de hasta tres años de prisión o multa y se tipificó la conducta de quien cace o pesque animales de la fauna silvestre en período de veda o, especies protegidas o, en peligro de extinción o, migratorias o, en lugares prohibidos o protegidos o, utilizando medios prohibidos» para ello elaboró —entre otros— el Título XIV (Terrorismo) (Art. 314º) que dice: “Se considerará delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra (…) el ambiente…” y el Título XXIII (Delitos contra el Ambiente), que prevé penalidades a los delitos penales. Así vemos que el Capítulo 1 (Contaminación y otros daños al ambiente) en su Art. 444º «se penaliza a quien, infringiendo leyes (…) que protegen el ambiente, provoque o realice (…) extracciones (…) en (…) las aguas, (…) cause daños graves (…) a la fauna, será penado: 1°) Con prisión de un (1) mes a cinco (5) años y uno a sesenta días-multa…”. En el Capítulo 3 (Delitos contra la fauna silvestre u otros animales) Art. 453º: “Se impondrá prisión de dos (2) meses a tres (3) años o dos a treinta y seis días-multa, al que cazare o pescare animales de la fauna silvestre: (…) 2°) De especies protegidas o en peligro de extinción o migratorias, en cualquier tiempo”. Art. 454º: “Se impondrá prisión de dos (2) meses a tres (3) años o dos a treinta y seis días-multa, al que, sin autorización, excediendo la que tuviere, o infringiendo leyes (…) 1°) Impidiere o dificultare la reproducción o migración de animales de la fauna silvestre o de una especie en peligro de extinción (…) 3°) Dañare (…) o alterare su hábitat”. Art. 455º: “En los casos de los artículos 453 y 454, la pena será de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión y seis a sesenta días-multa, si el hecho se cometiere: 1°) Con (…) artes o medios prohibidos idóneos para provocar perjuicios en la especie de la fauna silvestre o en un área protegida. 2°) De modo organizado o intervinieren en él tres o más personas”. Art. 456º: “Las penas previstas en los artículos 453º, 454º y 455º se impondrán también al que pusiere a la venta (…) transportare, industrializare o de cualquier otro modo comercializare piezas, productos o subproductos proveniente del respectivo hecho ilícito”. (La negrita es nuestra).

Por otra parte, en diciembre de 2017, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, con el asesoramiento de los funcionarios y expertos del más alto nivel de todo el país en la materia, efectuó propuestas al título ambiental al Código Penal Argentino. Dentro de ellas “1) El rol del derecho penal en materia de protección del ambiente. Consensos alcanzados: a) El derecho penal tiene un rol en el ordenamiento jurídico ambiental; b) La intervención del derecho penal debe ser de última ratio, mínima pero eficaz; c) El derecho penal ambiental debe articularse con el resto de la normativa ambiental y con las propias normas del Código Penal. (…) 5) Tipo de sanciones Consensos alcanzados: A las penas tradicionales (prisión, multa e inhabilitación) deberían adicionarse penas alternativas, como trabajos de utilidad pública, contribuciones al saneamiento ambiental, etc. Pueden evaluarse también penas accesorias. Es necesario ampliar el abanico de opciones al juez (…) 9) Tipos vinculados a la biodiversidad Consensos alcanzados: Debe haber un apartado específico sobre “delitos contra la biodiversidad” (…) Se considera pertinente la inclusión de una norma referida a la (…) Fauna: caza o pesca con medios, métodos o instrumentos prohibidos, que causen estrago o naturaleza dañosa (…) como “priorización inicial de conductas a tipificarse”. Ellos son: a) Capturar, transformar, acopiar, transportar o dañar ejemplares de especies acuáticas declaradas en veda; b) Realizar actividades de caza, pesca o captura con un medio no permitido, de algún ejemplar de una especie de fauna silvestre, o poner en riesgo la viabilidad biológica de una población o especie silvestre; c) Realizar actividades con fines de tráfico, o captura, posesión, transporte, acopio (…) d) Agravante: cuando las conductas descritas se realicen en o afecten un área natural protegida, o el autor o partícipe del delito realice la conducta para obtener un lucro o beneficio económico…”. (La negrita es nuestra).

Por cierto, Ley 24.922 (1998) art. 51º inc. e) y la Ley 27.564 (2020) (art. 1º mod. Ley 24.922 Art. 51º inc. g) prevén el decomiso del buque infractor.

BRASIL (ratificó la CONVEMAR el 22/12/1988).

El art. 34º de la Ley 9605/98 indica que “en períodos en que la pesca esté prohibida o en lugares prohibidos por el órgano competente, establece como pena una prisión de un año a tres años o una multa, o ambas penas acumulativas, en casos que: I – especies de peces que deben conservarse o especímenes más pequeños de lo permitido; II – pescado en cantidades superiores a las permitidas o mediante el uso de dispositivos, equipos, técnicas y métodos no permitidos; III – transporta, comercializa, beneficia o industrializa especímenes de recolección, recolección y pesca prohibidas». El art. 35º «utilizando: I – explosivos o sustancias que, en contacto con el agua, producen un efecto similar; II – sustancias tóxicas u otros medios prohibidos por la autoridad competente: una pena de prisión de un año a cinco años». (La negrita es nuestra).

COLOMBIA (No firmó la CONVEMAR)

En Colombia (José F. Botero Bernal, Derecho Penal Facultad Derecho Universidad de Medellín) mediante el Art. 335º (Mod. por el art. 38º de la ley 1453 de 2011) penaliza con prisión la actividad ilícita de pesca: “El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente, realice actividad de pesca, comercialización, transporte, o almacenaje de ejemplares o productos de especies vedadas o en zonas o áreas de reserva, o en épocas vedadas, en zona prohibida, o con explosivos, sustancia venenosa, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses (…) En la misma pena incurrirá el que: 1. Utilice instrumentos no autorizados o de especificaciones técnicas que no correspondan a las permitidas por la autoridad competente (…) 3. Altere los refugios o el medio ecológico de especies de recursos hidrobiológicos, como consecuencia de actividades de exploración o explotación de recursos naturales no renovables. 4. Construya obras o instale redes, mallas o cualquier otro elemento que impida el libre y permanente tránsito de los peces en los mares…”.

COSTA RICA (Ratificó la CONVEMAR el 21/09/1992)

En Costa Rica se ha presentado (Mario Arce Guillén y Mariana Herrera Ugarte – Universidad de Costa Rica “Costa Rica rumbo a un proceso penal ambiental” 2009) un proyecto de Ley de la Jurisdicción Penal Ambiental, Nro. 14.899. Este proyecto en su Art. 1º “regula la Jurisdicción Penal Ambiental con el objeto de garantizar el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho de los consumidores y usuarios a la protección del ambiente, consagrados en los Artículos 46 y 50 de la Constitución Política”. Art. 2º “Esta jurisdicción conocerá de todos aquellos delitos que se establecen en la Ley de Pesca y Caza Marítimos; Ley de la Zona Marítimo Terrestre Nº 6043; Ley de Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317 (…) y de cualquier otro delito destinado a tutelar conductas lesivas a la flora, fauna, agua y suelo, cuando así lo disponga la ley o la Corte Plena (…) garantizando un ambiente sano y ecológicamente equilibrado para todas las personas, así como la protección del ambiente”.

CHILE (ratificó la CONVEMAR el 25/08/1997)

Chile tiene un proyecto (Maite L. Ramírez Castillo Universidad de Chile Facultad de Derecho Dto. Ciencias Penales “Tratamiento Internacional y Nacional de la Pesca Ilegal, no Declarada y no Reglamentada. Santiago de Chile. abril, 2018) que penaliza la pesca ilegal que ha sido presentado al trámite constitucional en la Cámara de Diputados, que es de suma importancia, puesto que sanciona como delito la pesca ilegal, añadiendo el art. 140º bis: “El que dolosamente realice u ordene la realización de actividades pesqueras extractivas, de procesamiento o elaboración, de transporte, comercialización o almacenamiento de recursos hidrobiológicos y sus productos, con o sin embarcación, o bien por embarcaciones nacionales o extranjeras en aguas bajo la jurisdicción nacional o en alta mar, en contravención a las leyes u otras disposiciones de carácter general, será sancionado con presidio menor en su grado medio. El que culposamente incurriese en alguna de las conductas del inciso anterior será sancionado con presidio menor en su grado mínimo (…) La enorme relevancia que tiene esta tipificación es que las conductas que constituyen contravenciones a las disposiciones y prohibiciones de la LGPA y que actualmente están sancionadas únicamente de manera administrativa, ahora pueden ser consideradas como delito de pesca ilegal (Matus Acuña & Ramírez Guzmán, 2015, pág. 152). Así, con esta norma serían punibles las actividades de pesca que infrinjan las prohibiciones de captura, extracción, transporte, comercialización, transformación, y/o almacenamiento de la LGPA (…) A modo ilustrativo, sería constitutivo de este delito: Realizar pesca industrial sin la correspondiente autorización o permiso, o en contravención a éstos (…) Capturar contraviniendo las medidas adoptadas (…) en un Ecosistema Vulnerable; capturar con artes o aparejos prohibidos (…) capturar fauna acompañante e incidental (…) utilizar artes o aparejos que afecten el fondo marino en el área en está prohibido hacerlo de conformidad (…) realizar descarte (…) especies por debajo del peso o talla mínima de extracción y en exceso del margen de tolerancia establecido para cada especie en un área determinada…”. Por otro lado, el proyecto igualmente incluye la receptación de especies extraídas con vulneración a la normativa vigente de la siguiente manera: “Artículo 140 ter: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título especies hidrobiológicas obtenidas de la pesca ilegal, las transporte, compre, venda, transporte o comercialice en cualquier forma aun cuando ya se hubiese dispuesto de ellos, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados (…)En cuanto a la determinación de la pena será aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el Artículo 456 Bis A del Código Penal…”

ESTADOS UNIDOS (participó en su gestión, aunque no la ratificó, reconoce a la CONVEMAR como una codificación del derecho internacional consuetudinario).

A nivel federal (16 U.S.C. § 3372 – 2012) de los Estados Unidos de Norte América, la Ley Lacey establece que «es ilegal importar, exportar, transportar, vender, recibir, adquirir o comprar cualquier pez (…) capturado, poseído, transportado o vendido en violación de cualquier ley, tratado o regulación de los Estados Unidos…». Ofensores (16 U.S.C. § 3373 – 2012): “serán multados con no más de $20,000 o encarcelado por no más de cinco años, o ambos”. La prisión es una opción para jueces federales estadounidenses. (La negrita es nuestra).

Caso I: “Un hombre de Virginia (Estados Unidos) fue sentenciado a 12 meses de prisión por el juez federal de distrito Henry Coke Morgan Jr., luego de declararse culpable de cargos federales relacionados con la recolección y venta ilegal de ostras en aguas de la Bahía de Chesapeake (Virginia, EEUU). Según la acusación y la información en el registro público, Gregory Wheatley Parks Jr., 44, de Tangier Island, Virginia, capitán del barco pesquero Melissa Hope, conocía los límites establecidos para la recolección de ostras, así como su obligación de informar con precisión la cantidad de ostras recolectadas a la Comisión de Recursos Marinos de Virginia (VMRC). En siete fechas separadas entre el 15/1/ 2015 y el 3/3/2015, Parks cosechó ostras que superaron el límite de captura diario de Virginia. Parks se declaró culpable de un cargo de tráfico bajo la Ley Lacey, una ley federal que prohíbe a las personas transportar, vender o comprar peces silvestres capturados ilegalmente”. “La sobreexplotación de ostras perjudica los esfuerzos para restaurar la población de la especie después de una disminución significativa, dañando tanto el medio ambiente como a los pescadores respetuosos de la ley que eligen seguir las reglas en lugar de obtener una ventaja injusta” dijo el Secretario de Justicia Auxiliar Jeffrey Bossert Clark para el División de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Departamento de Justicia. “La sentencia de hoy demuestra que las personas que elijan explotar ilegalmente este valioso recurso para beneficio personal enfrentarán las consecuencias de la ley penal que el Congreso ha ordenado”. La acusación estuvo a cargo de la Abogada Litigante Lauren D. Steele de la Sección de Crímenes Ambientales de la División de Recursos Naturales y Medio Ambiente del Departamento de Justicia y el Fiscal Federal Auxiliar Joseph L. Kosky para el Distrito Este de Virginia (Comunicado de Prensa 19-890. 22/8/2019 “Pescador Comercial condenado por recolectar y vender otras ilegalmente”).

Caso II: “En Sudáfrica, catorce funcionarios de pesca fueron declarados culpables de haber cobrado sobornos. El operador pesquero también fue acusado y entró en un acuerdo de culpabilidad con el gobierno sudafricano para pagar una multa de aproximadamente US$ 1,2 millones y confiscar dos barcos pesqueros y toneladas de langosta en un contenedor con destino a los Estados Unidos. La investigación reveló que los operadores pesqueros habían sobornado a un gran número de oficiales de pesca para falsificar la documentación de las capturas del contenido del recipiente con pescado con destino a Estados Unidos. En los Estados Unidos, el director del operador pesquero sudafricano y los dos presidentes de las dos corporaciones con sede en los Estados Unidos que importaron, procesaron, empacaron y distribuyeron el pescado dentro de los Estados Unidos en nombre del operador pesquero sudafricano fueron acusados bajo la ley Lacey. En 2004 fueron condenados a prisión y confiscados todos juntos por 13 millones de dólares por el gobierno de los Estados Unidos”. (La negrita es nuestra).

MEXICO (ratificó la CONVEMAR el 18/03/1983).

El Código Penal Federal de México (última reforma 24/6/2009) prevé penas de prisión para los delitos penales ambientales. “El Título XXV (Delitos Contra el Ambiente y la Gestión Ambiental) Cap. II (De la diversidad) Art. 420º Se impondrá pena de seis meses a nueve años de prisión (…) al que ilícitamente: I. Capture, dañe o prive de la vida a algún ejemplar de tortuga o mamífero marino, o recolecte o almacene de cualquier forma sus productos o subproductos; II. Capture, transforme, acopie, transporte o dañe ejemplares de especies acuáticas declaradas en veda; II Bis.- De manera dolosa capture, transforme, acopie, transporte, destruya o comercie con las especies acuáticas denominadas abulón y langosta, dentro o fuera de los periodos de veda, sin contar con la autorización que corresponda, en cantidad que exceda 10 kilogramos de peso y cuando las conductas a que se refiere la presente fracción se cometan por una asociación delictuosa, en los términos del artículo 164 de este Código, se estará a lo dispuesto en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales. III. Realice actividades de caza, pesca o captura con un medio no permitido, de algún ejemplar de una especie de fauna silvestre, o ponga en riesgo la viabilidad biológica de una población o especie silvestres (…) Se aplicará una pena adicional hasta de tres años más de prisión y hasta mil días multa adicionales, cuando las conductas descritas en el presente artículo se realicen en o afecten un área natural protegida, o cuando se realicen con fines comerciales. Art. 420º Bis. Se impondrá pena de dos a diez años de prisión y por el equivalente de trescientos a tres mil días multa, a quien ilícitamente: (…) I. Dañe (…) dificulte, altere o afecte las especies nativas o migratorias en los ciclos naturales de su reproducción o migración, Capítulo III (De la bioseguridad) (…) Capítulo IV (Delitos contra la gestión ambiental Art. 420º Quater Se impondrá pena de uno a cuatro años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, a quien: (…) II. Asiente datos falsos en los registros, bitácoras o cualquier otro documento utilizado con el propósito de simular el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normatividad ambiental federal; III. Destruya, altere u oculte información, registros, reportes o cualquier otro documento que se requiera mantener o archivar de conformidad a la normatividad ambiental federal; IV. Prestando sus servicios como auditor técnico, especialista o perito o especialista en materia de impacto ambiental (…) vida silvestre, pesca u otra materia ambiental, faltare a la verdad provocando que se cause un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua o al ambiente, o V. No realice o cumpla las medidas técnicas, correctivas o de seguridad necesarias para evitar un daño o riesgo ambiental que la autoridad administrativa o judicial le ordene o imponga. Los delitos previstos en el presente Capítulo se perseguirán por querella de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. Capítulo V (Disposiciones comunes a los delitos contra el ambiente) (…) IV. Art. 422º En el caso de los delitos contra el ambiente, cuando el autor o partícipe tenga la calidad de garante respecto de los bienes tutelados, la pena de prisión se aumentará hasta en tres años…”.

PERÚ (No firmó la CONVEMAR)

Perú mediante el Art. 309º del Código Penal penaliza con prisión la extracción ilegal de especies acuáticas: “El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”.

UNIÓN EUROPEA (Varios países de la U.E. ratificaron la CONVEMAR).

Ya que nadie es profeta en su tierra, tal vez sea interesante saber que la U.E. ha dejado en claro la necesidad de penalizar el deterioro ambiental (que como dije integra la fauna ictícola, etc.) y, mediante la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 19/11/2008 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, elaborada por todos los cuerpos especializados y del Comité Regional Europeo, entendió que “La Comunidad considera preocupante el aumento de los delitos medioambientales y sus efectos, que se extienden cada vez más fuera de las fronteras de los Estados en los que esos delitos se cometen. Tales delitos suponen una amenaza para el medio ambiente y, por lo tanto, requieren una respuesta apropiada (2)”; “La experiencia ha demostrado que los sistemas de sanciones existentes no son suficientes para lograr el total cumplimiento de la legislación para la protección del medio ambiente. Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales que pongan de manifiesto una desaprobación social de naturaleza cualitativamente diferente a la de las sanciones administrativas o un mecanismo de compensación conforme al Derecho civil (3)”. “Para lograr una protección eficaz del medio ambiente, es necesario en particular aplicar sanciones más disuasorias a las actividades perjudiciales para el medio ambiente, es decir, que causan o pueden causar daños sustanciales (…) a las aguas, a los animales o a las plantas, incluida la conservación de las especies (5)”. “Por lo tanto, este tipo de conductas debe ser considerado delito en la Comunidad cuando se cometa dolosamente o por imprudencia grave (7)”. Art. 3. Delitos: “Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes conductas sean constitutivas de delito, cuando sean ilícitas y se cometan dolosamente o, al menos, por imprudencia grave: (…) f) la matanza, la destrucción, la posesión o la apropiación de especies protegidas de fauna o flora silvestres (…) g) el comercio de ejemplares de especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes o derivados de los mismos…”. (lo subrayado y la negrita es nuestra).

En ALEMANIA (ratificó la CONVEMAR el 14/10/1994). El Código Penal Alemán (Prof. Claudia López Díaz, Strafgesetzbuch, 32a., edición, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998) prevé penas de prisión para la pesca ilegal. «§ 293. Pesca furtiva (1) Quien bajo violación del derecho ajeno de pesca o del derecho de ejercicio de pesca 1. pesque, o 2. se apropie, perjudique o destruya una cosa que está sujeta al derecho de pesca o la adjudique a un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años o con multa”.

También ESPAÑA (ratificó la CONVEMAR el 15/01/1997) prevé penas de prisión de seis meses a cinco años en el Título XVI Cap. III (de los delitos contra los recursos naturales y del medio ambiente) Art. 325º al 331º y en el Cap. IV (De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos) Art. 332º al 336º del Código Penal de España, que prescribe que «será castigado quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre; trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración; destruya o altere gravemente su hábitat; el que pesque o realice actividades de marisqueo relevantes en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante; utilicen artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente; empleando para la pesca instrumentos o artes destructivas o no selectiva para la fauna…” (La negrita es nuestra).

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 1999, realizó la delimitación de las especies respecto de las que el derecho penal ha de intervenir y cuales no, a pesar de que todas ellas se encuentren recogidas en la normativa administrativa señala: el precepto penal sanciona al que se haga de especie amenazadas, que son aquellas cuya supervivencia es poco probable en un futuro inmediato si los factores causales de su actual situación siguen actuando y no son corregidos y, las especies vulnerables son aquellas que corren el riesgo de pasar a la categoría anterior en un futuro inmediato si los factores adversos que actúan sobre ella no son corregidos. Ello si bien aplicable a cualquier especie, se encuadra exactamente a la situación de pesca ilegal (INDNR) en la alta mar del Atlántico Sudoccidental, la que se realiza sin control alguno ni realizando las investigaciones necesarias para determinar la “Captura Máxima Sostenible” anual y, por tanto, las probabilidades de depredación son altísimas y la acción negativa sobre las especies de la ZEE Argentina (y la Zona Común con Uruguay) y en el ecosistema es gravísima, porque los buques extranjeros pescan a ciegas interfiriendo en el ciclo biológico de las especies migratorias originarias de la ZEE.

Los autores españoles Carlos Pérez Vaquero (“El crimen ecológico internacional”, Universidad de Valladolid, 2009) explican que: “Las sanciones penales deben ser eficaces, proporcionadas y disuasorias y se apliquen tanto a las personas físicas como a las jurídicas. En los casos especialmente graves —cometidos en circunstancias agravantes— los Estados miembros deben prever penas de reclusión para las personas físicas (…) Las circunstancias agravantes propuestas son: la comisión del delito por una organización delictiva (…) o un deterioro sustancial del medio ambiente», y, Manuel Castañón (Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, España, 2020) “El derecho a un medio ambiente adecuado debe ser un derecho fundamental (…) no es suficiente con pagar la contaminación causada; en muchas ocasiones, nuestro hábitat no puede reemplazarse y la sociedad necesita instrumentos cada vez más robustos de protección frente a esos ataques”.

Actualmente se está presentando una nueva propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal: “El objeto de esta propuesta es obligar a los Estados miembros a imponer sanciones penales para algunos comportamientos que perjudican gravemente al medio ambiente, entre otros la posesión, apropiación o comercio ilícitos de especies animales y vegetales protegidas. En los casos especialmente graves cometidos en circunstancias agravantes los Estados miembros deben prever penas de reclusión para las personas físicas (…) Las circunstancias agravantes propuestas son: la comisión del delito por una organización delictiva o la comisión de una infracción que cause (…) un deterioro sustancial del medio ambiente” (C. Pérez Vaquero “El crimen ecológico internacional”, Universidad de Valladolid).

La U.E. en el Reglamento (CE) 1005/2008 del Consejo de 29/09/2008 (en adelante el Reglamento) destinado a establecer un sistema comunitario para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (INDNR), considera, que siendo la U.E. (ex Comunidad) Parte contratante de la CONVEMAR y habiendo suscrito el Acuerdo de 1993 para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar de 24/11/1993 de la ONU-FAO: “el principio esencial establecido en esas disposiciones, es que todos los Estados tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión sostenible de los recursos marinos…” y, “la pesca INDNR es una de las mayores amenazas para la explotación sostenible que socava los cimientos mismos de la política pesquera común (…) además, de una gran amenaza para la biodiversidad marina y para la situación socioeconómica de los pescadores que respetan las normas de conservación y ordenación de los recursos pesqueros”. (La negrita es nuestra).

Por otra parte, continúa, “…El sistema actualmente aplicable a los productos de la pesca capturados por buques pesqueros de terceros países e importados en la U.E. no permite un nivel similar de control. Esta deficiencia constituye un aliciente importante para los agentes económicos extranjeros que practican la pesca INDNR para comercializar sus productos en la U.E. e incrementar la rentabilidad de sus actividades. Los transbordos de pescado en alta mar escapan al control de los Estados de abanderamiento y de los Estados ribereños y, constituyen un medio habitual para los agentes económicos involucrados en pesca INDNR de ocultar el carácter ilegal de las capturas”. Y entiende que la U.E. “debe tener en cuenta la capacidad limitada de los países en desarrollo para aplicar el régimen de certificación”. (lo subrayado y la negrita es nuestra).

Por tal razón y otras en las que se explaya el Reglamento, la U.E. dice que: “Es fundamental que la U.E. (ex Comunidad) adopte medidas disuasorias para los buques pesqueros involucrados en pesca INDNR con respecto a los cuales el Estado de abanderamiento no tome medidas adecuadas (…) Para paliar la ausencia de medidas eficaces por parte de los Estados de abanderamiento respecto de los buques pesqueros inscritos en la lista comunitaria de buques de pesca INDNR, e impedir que esos buques continúen sus actividades, es preciso que los Estados miembros apliquen medidas específicas a tales buques”, y amplía: “La persistencia de un elevado número de infracciones graves de las normas de la política pesquera común perpetradas en aguas comunitarias o por operadores comunitarios obedece en gran medida a que las sanciones fijadas por la legislación de los Estados miembros para ese tipo de infracciones no son suficientemente disuasivas” (lo subrayado y la negrita es nuestra).

A ello se suma (dice el Reglamento) “el hecho de que la gravedad de las sanciones es muy variable de un Estado miembro a otro, lo que incita a los operadores ilegales a faenar en las aguas marítimas o en el territorio de los Estados miembros más permisivos. Para subsanar esta situación (…) resulta apropiado (…), por una parte, aproximar a escala comunitaria las cuantías máximas de las sanciones (…) teniendo en cuenta el valor de los productos pesqueros obtenidos de la comisión de infracciones graves, la repetición de estas y el valor del perjuicio causado a los recursos pesqueros y al medio marino afectado, y, por otra, establecer medidas coercitivas de aplicación inmediata y disposiciones complementarias”. (La negrita es nuestra).

Insiste también en que “El presente Reglamento considera la pesca INDNR una infracción especialmente grave de las disposiciones legislativas, normativas y reglamentarias, dado que mina la consecución de los objetivos de las normas vulneradas y pone en peligro la sostenibilidad de las poblaciones de peces afectadas o la conservación del entorno marino”. (La negrita es nuestra).

Por otra parte, en las disposiciones del Reglamento, la U.E., por ejemplo, refiere a la “pesca no reglamentada” “realizada en zonas o en relación con poblaciones de peces respecto de las cuales no existen medidas aplicables de conservación u ordenación (NdA: alta mar) y en las que dichas actividades pesqueras se llevan a cabo de una manera que no está en consonancia con las responsabilidades relativas a la conservación de los recursos marinos vivos que incumben a los Estados en virtud del Derecho internacional” Y, considera las infracciones graves por Pesca INDNR “que será determinada por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate, teniendo en cuenta criterios tales como los daños causados y la amplitud, la importancia o la repetición de la infracción”. Es evidente que aquí el Reglamento libera a cada Estado del derecho de aplicar la pena su Código Penal admita. (lo subrayado y la negrita es nuestra).

Finalmente (Artículo 44º 2 y 3, del reglamento) “los Estados miembros impondrán una multa máxima que podrá corresponder como mínimo al quíntuplo del valor de los productos de la pesca obtenidos cometiendo la infracción grave. En caso de infracciones graves y repetidas dentro de un período de cinco años, los Estados miembros impondrán una sanción máxima que podrá corresponder como mínimo al óctuplo del valor de los productos de la pesca obtenidos cometiendo la infracción grave. Los Estados miembros podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias y, otras accesorias (Art. 45º) como embargo del buque infractor». (lo subrayado y la negrita es nuestra).

Más de 50 científicos del más alto nivel en las ciencias del mar (entre ellos: Hans-Otto Poertner; Valérie Masson-Delmotte; Didier Gascuel; Rainer Froese; Alex Rogers; Easkey Britton; Sebastián Villasante; Victoria Reyes-García; Sandra Cassotta; Joachim Claudet y Daniel Pauly) pidieron a la Comisión Europea, al Parlamento sus Estados miembros que actúen para poner fin a la sobrepesca “como respuesta urgente y necesaria para la salud de los océanos; las crisis de la biodiversidad y el cambio climático”, según lo informado por Our Fish (EuropaAzul, 11/6/2020). Es razonable pensar, que si esto ocurre en las aguas comunitarias (y hoy también en las británicas del Atlántico Nordeste) donde hay ciertos controles, esta situación es mucho más grave en el Atlántico Sudoccidental con la presencia de los flotas asiáticas y españolas que pescan en forma ilegal, con escaso control argentino y, con un área ocupada de 1,6 millones de km2 en forma prepotente por el Reino Unido.

Resumiendo. Es interesante destacar que no obstante ser Parte de la CONVEMAR, la U.E. en este Reglamento considera insuficientes las sanciones administrativas para desalentar la pesca INDNR; precisa que los transbordos de pescado en alta mar escapan al control de los Estados de abanderamiento y de los Estados ribereños y, constituyen un medio habitual de los agentes económicos involucrados en pesca INDNR para ocultar el carácter ilegal de las capturas; refiere a que todos los Estados tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión sostenible de los recursos marinos; que es fundamental adoptar medidas disuasorias y que, para paliar la ausencia de medidas eficaces por parte de los Estados es necesario aplicar medidas específicas ante la persistencia de un elevado número de infracciones graves que obedecen, en gran medida, a que las sanciones fijadas por la legislación de los Estados para ese tipo de infracciones no son suficientemente disuasivas, las que incitan a los operadores ilegales a faenar en las aguas marítimas o en el territorio de los Estados miembros más permisivos. Para subsanar esta situación refiere que hay que establecer medidas coercitivas de aplicación inmediata y, que los Estados podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias y, otras accesorias (Art. 45º) como embargo del buque infractor. Sin dejar de prestar atención a que el Reglamento de la U.E. entró en vigor con posterioridad a la CONVEMAR y su aplicación rige desde el 1º de enero del 2010.

VENEZUELA (No firmó la CONVEMAR)

En Venezuela los delitos penales contra el ambiente son penados con prisión de acuerdo con lo establecido en la Ley Penal del Ambiente (Gaceta Oficial Nro. 4358 de fecha 03/01/1992), conforme el Art. 20º: “Acciones derivadas del delito. De todo delito contra el ambiente, nace acción penal para el castigo del culpable. También puede nacer acción civil para el efecto de las restituciones y reparaciones a que se refiere esta Ley. La acción penal derivada de los delitos previstos en esta Ley es pública y se ejerce de oficio, por denuncia o por acusación”. Art. 41º “Pesca ilícita. El capitán de barco pesquero que ejecute actividades de pesca en zonas o lapsos prohibidos será sancionado con arresto de cuatro (4) a ocho (8) meses (…) Quedan exceptuados de la pena corporal y de las multas previstas en este artículo, los pescadores artesanales siempre y cuando utilicen prácticas o técnicas de pesca conservacionistas, de acuerdo con las normas técnicas o reglamento sobre la materia”.

No deja de llamar la atención, que tres países del Pacífico (Perú, Ecuador, Colombia) no suscribieron la CONVEMAR, y ello no les ha impedido explotar sus recursos pesqueros y, en todo caso, han tenido los mismos problemas de pesca ilegal (INDNR) que Chile y los demás países que han suscripto la CONVEMAR y otros Acuerdos complementarios, en África occidental y en el Atlántico Sur, como Argentina y Uruguay.

Como vimos, no solo la Argentina es la que podría entender que los delitos contra el ambiente y la ecología son de carácter penal y, en ello, entendemos a la pesca ilegal (INDNR), entre otras causas por falta de habilitación; interferir la migración de las especies; dificultar su reproducción; sobrepesca, etc., ya que toda acción intencional que rompa el equilibrio del ecosistema es un hecho que debe tipificarse de gravísimo y debe penarse con el máximo rigor.

¡Vienen por los peces, después será por la palabra!

* Experto en Atlántico Sur y Pesca. Ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Provincia de Corrientes). Ex Profesor Universidad UNNE y FASTA. Asesor en el Senado de la Nación. Doctor en Ciencias. Consultor, Escritor, autor de 24 libros (entre ellos “Malvinas. Biografía de Entrega”) y articulista de la especialidad.

Dedicado a mí hermano Alejandro Lerena, quien siempre ha contribuido a mis consultas, enriqueciendo mis diversos trabajos con su sabiduría y aportes inteligentes.

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