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EL DERECHO BOLIVIANO DE LIBRE TRÁNSITO DESDE Y HACIA EL MAR

Andrés Guzmán Escobari*

Introducción

Actualmente todos los países sin litoral gozan de un derecho de libre tránsito amplio e irrestricto sobre el espacio físico que se encuentra entre su territorio y el mar. Así lo señalan las Convenciones multilaterales sobre la materia que, como se verá en este artículo, han sido suscritas y en su mayoría ratificadas por Bolivia, como una muestra de la importancia que la diplomacia boliviana siempre le ha dado a su derecho de libre tránsito desde y hacia el mar.

Pero cuando el derecho internacional comenzó a reconocer el derecho de libre tránsito de los países sin costa marítima, a partir de 1965, con la firma de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Comercio de Tránsito de los Estados sin Litoral, Bolivia ya había suscrito tratados de libre tránsito con todos sus vecinos.

Por esos motivos, en este artículo haremos un recuento de todos los acuerdos bilaterales de libre tránsito firmados por Bolivia, haciendo especial énfasis en el caso de Chile por ser el de mayor importancia para el comercio boliviano; y, en una segunda parte, haremos una revisión de todas las Convenciones multilaterales sobre la materia, que han consagrado el derecho libre tránsito de los países sin litoral sobre la base de los principios de la libertad en alta mar y de compartir el Patrimonio Común de la Humanidad, para lo cual asignaremos especial atención a la participación boliviana. 

Los acuerdos de libre tránsito suscritos por Bolivia con sus cinco vecinos

En un primer momento, Bolivia suscribió los tratados de 1867 y 1868 con Brasil y Argentina respectivamente, en los que se garantiza su libre tránsito fluvial hacia el Atlántico y más adelante, como consecuencia de la pérdida que de su único acceso soberano al mar en manos de Chile, los gobiernos de Rio de Janeiro y Buenos Aires ampliaron ese derecho de libre tránsito a las vías terrestres mediante los tratados de 1910 y 1938 en el primer caso y de 1937 en el segundo (Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia, 1943: V).

Con el Paraguay, que es un país que nació sin litoral y que es el único que comparte actualmente con Bolivia esa condición en todo el hemisferio occidental, se suscribieron solo dos acuerdos de libre tránsito fluvial y terrestre: el Tratado de Paz, Amistad y Límites de 1938 (artículo 7) y el Protocolo sobre Cooperación Económica y Facilidades de Tránsito de 1939 (artículo 2).

En cambio, con los países del Pacífico, por la problemática intrínseca y el mayor tráfico terrestre, se suscribieron una gran cantidad de acuerdos que definen con bastante precisión las condiciones y características que tiene el derecho de libre tránsito de Bolivia en territorio y puertos de Perú y Chile.

En el caso del Perú, que hasta la guerra del Pacífico (1879-1884) tenía en su poder el puerto de Arica, que siempre fue “el puerto natural de Bolivia” por su cercanía y accesibilidad, se suscribió el primer Tratado de libre tránsito en 1863. En ese tratado se establece que para Bolivia continuará “la absoluta libertad de tránsito que hoy disfruta por Arica, para todos los productos de su suelo e industria que exporta al exterior, así como las mercaderías de ultramar que se internen a Bolivia por aquella vía” (artículo 25). Luego, al cambiar la configuración de los dominios sobre las costas del Pacífico sur a consecuencia de la guerra, se suscribieron los acuerdos de 1905, 1908, 1917 (dos instrumentos), 1918 y finalmente 1948, cuando se suscribió el Convenio de Tránsito Perú-Boliviano de 15 de junio de ese año, por el que ambos países acordaron “otorgarse mutuamente libre tránsito por sus respecticos territorios, de forma irrestricta, en todo tiempo y circunstancias y para toda clase de carga” (artículo 1).

Respecto a Chile, que por su importancia para el comercio boliviano ahondaremos un poco más en las circunstancias en que se firmaron los acuerdos de libre tránsito, es importante recordar que después de la guerra del Pacífico, en el periodo que transcurrió desde la firma del Pacto de Tregua de 1884 hasta la suscripción del Tratado de Paz de 1904, el comercio boliviano se vio obligado a transitar por el territorio ocupado por las armas chilenas (Tacna inclusive) y a pagar altas tarifas de paso. En efecto, el Pacto de Tregua dispuso el pago de aranceles en el puerto de Arica y prohibió el establecimiento de aduanas bolivianas en territorio boliviano, hasta que se hubiesen completado los pagos por indemnización de guerra y otras deudas (artículo 6).

Todas estas disposiciones, que en Bolivia se conocieron como “el dogal aduanero”, obstaculizaron seriamente el desarrollo de la economía boliviana y llevaron a los exportadores de minerales bolivianos a buscar salida por el Atlántico (Querejazu 1979: 727). Esta difícil situación para el comercio boliviano duró hasta 1904, cuando ambos países acordaron reemplazar el régimen comercial y aduanero impuesto en el Pacto de Tregua por el más amplio y perpetuo derecho de libre tránsito. En efecto, el 20 de octubre de 1904 se firmó el Tratado de Paz y Amistad con Chile, que además de establecer ese derecho, significó la eliminación de los aranceles mencionados y permitió a Bolivia recuperar su independencia aduanera.

A cambio de su vasto, rico y único Litoral, a través del Tratado de 1904 y sus acuerdos complementarios, Bolivia obtuvo un derecho de libre tránsito sobre territorio y puertos chilenos que incluye: exención de impuestos, almacenamiento gratuito hasta por un año para importaciones y hasta 60 días para exportaciones, permiso para construir agencias aduaneras en los puertos de Arica y Antofagasta, jurisdicción absoluta sobre la carga en tránsito hacia y desde territorio boliviano y un ferrocarril que debía unir el puerto de Arica con El Alto de La Paz.

Sin embargo, la aplicación de estos derechos ha sido objeto de constantes reclamos por parte de Bolivia que ha denunciado diversos incumplimientos de Chile a los acuerdos bilaterales. Los más memorables son los de 1928, 1933 y 1952, que provocaron serias tensiones entre ambos gobiernos y merecieron nuevos acuerdos de aclaración.

En 1928 y 1933, el gobierno chileno interrumpió el paso de los cargamentos de armas que Bolivia necesitaba para defender su soberanía en el Chaco boreal, donde estaba librando una guerra contra Paraguay (Barros, 1970: 717). En esa oportunidad, Chile argumentó que el derecho de libre tránsito boliviano no incluía armas y que, como país neutral en el conflicto boliviano-paraguayo, no podía permitir el paso de material bélico por su territorio a ninguno de los dos beligerantes (Guzmán, 2015: 171-182). Por ese motivo, la carga tuvo que ser desviada a través de puertos peruanos, con el consiguiente daño en vidas, tiempo y dinero (Escobari, 2013: I 140).

Los reclamos bolivianos llevaron a Chile a reconocer por escrito cuál era el verdadero alcance del derecho de libre tránsito de Bolivia en territorio y puertos chilenos. El nuevo convenio se firmó el 16 de agosto de 1937 (Ostria, 1953: 64) con el nombre de Convención de Tráfico, que a la letra establece: “El gobierno de Chile, de conformidad con el artículo VI del Tratado de Paz y Amistad de 1904, reconoce y garantiza el más amplio y libre tránsito a través de su territorio y puertos mayores para las personas y cargas que crucen por su territorio de o para Bolivia. Dentro de las estipulaciones vigentes el libre tránsito comprende todo clase de carga y en todo tiempo sin excepción alguna” (Artículo 1).

Asimismo, en 1952, las autoridades judiciales chilenas ordenaron la detención de un cargamento de herramientas y suministros, con destino a las minas recientemente nacionalizadas en Bolivia. La razón que argumentaron fue que el Estado boliviano no era el dueño de ese cargamento, sino los señores Adrián Patiño, Mauricio Hochschild y Carlos Aramayo, más conocidos como «los barones del estaño». Estos señores, aunque habían sido los legítimos dueños de las minas hasta agosto de 1952, habían perdido ese estatus cuando el gobierno boliviano decidió nacionalizarlas. Por ello, “los barones del estaño”, en un claro intento por sabotear el proceso de nacionalización, solicitaron a las autoridades chilenas desviar ese cargamento a otro destino. Sin embargo, luego de unas semanas, el impasse se resolvió con el despacho de la carga a su destino original vía aérea, ya que, una vez resuelto el asunto con las autoridades judiciales chilenas, los encargados del ferrocarril Arica-La Paz, también se negaron a trasladar el cargamento por temor a las represalias que podrían tomar los poderosos “barones del estaño” (Olavarria 1962: II 183-185 y Alipaz 2006: 126).

En esa ocasión, Chile también aceptó aclarar lo pactado y el 25 de enero de 1953, ambos países firmaron la Declaración de Arica que textualmente indica: “Toda clase de carga, sin excepción alguna, en tránsito por territorio chileno, de o para Bolivia, se halla sujeta a la jurisdicción y competencia exclusivas de las autoridades aduaneras bolivianas, representadas por los respectivos agentes aduaneros acreditados por el Gobierno de Bolivia, desde el momento en que las autoridades chilenas entregan la carga a los agentes aduaneros bolivianos. Esta entrega, de acuerdo con la letra y el espíritu de la Convención [de 1937], debe ser hecha en el momento mismo en que la carga arribe a puerto chileno sin que pueda ser interferida por ninguna autoridad. Cualquiera que sea el recinto en el que se deposite la carga, se considera también recinto aduanero boliviano” (Artículo 1).

Subsiguientemente, en la década de 1960, el gobierno chileno adoptó medidas para modernizar y mejorar la administración y operación de sus puertos, creando una serie de empresas autónomas del Estado, entre las que destaca la Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI), que ejercía un monopolio en la prestación de los servicios portuarios[1]. Esta situación generó serios problemas en la implementación e interpretación de los acuerdos de libre tránsito suscritos entre La Paz y Santiago, puesto que, según las autoridades bolivianas, el monopolio de EMPROCHI no era compatible con lo establecido en el Tratado de 1904 y sus acuerdos complementarios. Motivo por el cual, en 1975, ambos países, con ayuda de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), definieron cuáles serían los pasos y responsabilidades de cada parte en el proceso de importación de las mercancías en tránsito a Bolivia, en lo que se llamó: Sistema Integrado de Transito – SIT (ASP-B, 2016: 7).

Si bien el SIT contribuyó a ordenar las faenas portuarias y aumentar la eficiencia de los procedimientos de importación en el puerto de Arica, sus disposiciones no alcanzaron a otras terminales portuarias que también sirven al comercio boliviano, ni tampoco incluyó a los procesos de exportación. Esto se sumó al hecho de que el mayor problema —el monopolio que ejercía EMPORCHI— no se había resuelto. Recién a partir 1981, con la aprobación de las leyes 18.011, 18.032 y 18.042, el Estado chileno terminó con ese monopolio e implementó un sistema multi-operado que permitía el libre acceso de cualquier empresa privada a la movilización de las cargas desde el barco a los lugares de acopio. Lo que se tradujo en servicios más eficientes y de menores costos que, a su vez, propició la libre competencia.

No obstante, el nuevo sistema no fue capaz de enfrentar el crecimiento del comercio exterior, ni de atraer las inversiones necesarias para mejorar la infraestructura. Por lo cual, en 1997, y en consonancia con las recetas neoliberales que sugerían privatizar todos los ámbitos de administración estatal, el gobierno de Chile promulgó la ley 19.542 de Modernización del Sector Portuario Estatal que significó el descarte del sistema multi-operado y, en la práctica, también del SIT. En efecto, esta nueva disposición eliminó a EMPORCHI, creó 10 empresas portuarias estatales y abrió la posibilidad para que los privados puedan operar e invertir en los frentes de atraque (Agramont et al, 2016: 112).

De acuerdo a esta ley, que no fue consensuada con Bolivia a pesar de que el Tratado de 1904 establece que “ambos gobiernos” acordarán, en actos especiales, la reglamentación del libre tránsito; el Estado chileno privatizó todos sus puertos, lo que dio lugar a nuevos reclamos de Bolivia, que desde el anuncio de la ley 12.542 en 1997, hizo conocer su reserva por las medidas unilaterales que estaba aplicando Chile para privatizar sus puertos (Emol, 06/08/2004; Mundo Marítimo, 06/02/2004; BBCmundo.com, 13/01/2004).

El gobierno chileno hizo caso omiso a los reclamos de La Paz y continuó con el proceso de privatización hasta completarlo. Motivo por el cual, a partir de entonces los problemas se han centrado en las decisiones unilaterales que adoptan las empresas privadas, que cada cierto tiempo se traducen en incrementos de las tarifas portuarias y en el desconocimiento de la jurisdicción sobre la carga en tránsito a Bolivia, que, como hemos visto, según lo acordado, les corresponde exclusivamente a las autoridades bolivianas. El problema parece no tener fin porque Bolivia no ha reconocido a las empresas privadas que operan los puertos chilenos como sucesoras del Estado de Chile, en lo que se refiere al cumplimiento de los acuerdos de libre tránsito suscritos entre ambos países.

Otra concesión estipulada en el Tratado de 1904 que ha generado problemas en el último tiempo, es el Ferrocarril Arica – La Paz, que ha estado totalmente paralizado en el lado chileno de la frontera desde 2005, cuando la empresa privada que lo administraba se declaró en quiebra. Respecto a este nuevo incumplimiento de Chile a lo pactado, que se verificó porque ambos países se obligaron a mantener el libre tráfico del ferrocarril “a perpetuidad” mediante la Convención sobre la Construcción y Explotación del Ferrocarril de 1905 (artículo 12); el actual gobierno de Bolivia, en contraposición a la histórica defensa del derecho de libre tránsito, ha decidido interrumpir el proceso de rehabilitación de la vía que se venía gestando entre las empresas ferroviarias involucradas, por privilegiar los intereses del sector del transporte pesado internacional, que se rehúsa a consentir la reposición del vía férrea por temor a que les haga competencia (Portal Portuario, 13/05/2021).

Los acuerdos multilaterales sobre libre tránsito: la participación de Bolivia

Todas las acciones que Bolivia emprendió frente a sus vecinos en defensa de su derecho de libre tránsito desde y hacia el mar se complementaron después en el ámbito multilateral, cuando la comunidad internacional empezó a prestarle atención a los problemas que enfrentan los Estados sin litoral. En todo ese proceso que duró casi seis décadas, Bolivia participó activamente, apoyando el reconocimiento de dicho derecho que, como ya se dijo, se logró a partir de 1965, cuando se suscribió la Convención sobre el Comercio de Tránsito de los Estados sin Litoral (Uprety, 2006: 69).

El primer paso se dio en 1921, con el Convenio de Barcelona y el Estatuto de Libertad de Tránsito, que fue firmado por Bolivia, pero que el Congreso nunca ratificó. Este acuerdo establece que “las medidas tomadas por los Estados Contratantes para regular y reenviar el tráfico a través del territorio bajo su soberanía o autoridad facilitarán el libre tránsito por ferrocarril o vía fluvial en rutas en uso convenientes para el tránsito internacional” (artículo 2 del Estatuto).

Si bien solo se refiere a una “libertad” de acceso y no a un “derecho”, el Convenio de Barcelona y su Estatuto fueron un avance importante en esta cuestión considerando la mayor relevancia que en ese entonces se le daba al principio de soberanía de los Estados, que de acuerdo a la interpretación de la época, se contraponía o contradecía al derecho de libre tránsito que alegaban los países sin costa marítima (Uprety, 2006: 49).

Posteriormente, cuando el sistema de la ONU encaminó sus esfuerzos a regular y normar el comercio internacional, la Libertad de Tránsito fue nuevamente considerada en el Acta Final de la Conferencia de Comercio y Empleo, más conocida como la Carta de La Habana de 1947, que también fue suscrita por Bolivia. A pesar de que ese acuerdo nunca entró en vigor, bien puede considerarse que contribuyó al proceso que aquí comentamos, porque sentó las bases para la adopción del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en inglés). En efecto, este último acuerdo, que Bolivia firmó recién en 1989, reafirma los principios establecidos por el Estatuto de Barcelona, en cuanto a que “Habrá libertad de tránsito en los territorios de las partes contratantes para las mercancías que se dirijan o se originen en la otra parte contratante”.

En 1957, cuando la Asamblea General de la ONU convocó a la Primera Conferencia sobre el Derecho del Mar, Bolivia jugó un papel decisivo en la adopción de la recomendación que se incluyó en la Resolución 1105, para examinar la cuestión del libre acceso al mar, según lo establecido en la práctica internacional y los tratados bilaterales (Tredinnick, 1995: 230). En este sentido, la Conferencia celebrada en Ginebra en 1958 estableció una comisión para tal efecto, la Quinta Comisión. En esa instancia, en la que Bolivia ocupó la vicepresidencia[2], los Países Sin Litoral (PSL) tuvieron su primera discusión con los Países de Tránsito (PDT) sobre el derecho al libre tránsito (Uprety, 2006: 63).

En el proceso de discusión, Bolivia junto a otros 18 países, presentaron una propuesta que definía el derecho de libre acceso al mar como: “Todo Estado sin litoral (Estado del interior) tiene el derecho de libre acceso al mar. Este derecho dimana del principio fundamental de la libertad de los mares”. No obstante, la Quinta Comisión que tenía una mayoría de PDT decidió aprobar un proyecto presentado por Suiza que se incluyó finalmente en la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de la siguiente manera: “Para disfrutar de la libertad de los mares en igualdad de condiciones con los Estados costeros, los Estados sin litoral deberán tener libre acceso al mar. A tal fin, los Estados situados entre el mar y un Estado sin litoral garantizarán, de común acuerdo con este último y en conformidad con las Convenciones internacionales existentes:

  • Al Estado sin litoral, en condiciones de reciprocidad, el libre tránsito por su territorio.
  • Al los buques que enarbolen la bandera de este Estado, el mismo trato que a sus propios buques o a los buques de cualquier otro Estado, en cuanto a la entrada a los puertos marítimos y a su utilización” (artículo 3/1).

Bolivia firmó la Convención de Ginebra pero después nunca la ratificó, el tema de la reciprocidad complicó las cosas, puesto que el libre tránsito que tiene Bolivia en los territorios y puertos de Chile no es recíproco y en todo caso, no corresponde aplicar reciprocidad cuando no existen iguales condiciones, en este caso, en términos de acceso al mar. Al respecto, pese a que luego se dijo que este posicionamiento habría perdido validez porque Bolivia reconoció la reciprocidad del libre tránsito mediante la firma del GATT, que en su artículo V refiere: “habrá libertad de tránsito por el territorio de cada parte contratante para el tráfico en tránsito con destino al territorio de otra parte contratante o procedente de él”, no es evidente que esta cláusula deba aplicarse entre Bolivia y Chile de manera subsidiaria, preferente y/o complementaria al Tratado de 1904 y sus acuerdos complementarios.

Las discusiones entre los PSL y PDT continuaron en la Conferencia de la UNCTAD de 1964 y, más específicamente, en la ya comentada Conferencia de Comercio de Tránsito de Países sin Litoral que se reunió en Nueva York en 1965. En esa ocasión, Bolivia junto a Paraguay, propusieron insertar un nuevo artículo en el borrador de la convención, encaminado a reafirmar el derecho de los PSL al libre acceso al mar y al tránsito “irrestricto” por el territorio de los PDT (Uprety, 2006: 70).

Aunque los PDT, que eran mayoría, no aceptaron el tránsito “irrestricto”, el documento final de la Convención de 1965 reconoce la existencia del derecho de libre tránsito de los PSL al señalar: “El reconocimiento del derecho de todo Estado sin litoral a gozar de libre acceso al mar es un principio esencial para la expansión del comercio internacional y desarrollo económico» (Primer Principio).

A tiempo de firmar esta Convención, el representante boliviano hizo la siguiente declaración: “He recibido instrucciones de mi Gobierno de hacer constar en acta el punto de vista boliviano, que ya se encuentra en las actas de la Conferencia, en el sentido de que Bolivia no es un Estado sin litoral, sino una nación que, debido a circunstancias temporales, está privada de un acceso al mar a través de su propia costa y que debe reconocerse en el derecho internacional la libertad de tránsito ilimitada e incondicional como un derecho inherente de los territorios y países cerrados, por razones de justicia y por la necesidad de facilitar dicho tránsito como una contribución al progreso general sobre la base de la igualdad” (Camacho, 1966: 851).

Los esfuerzos que se hicieron desde entonces para codificar el Derecho del Mar fueron múltiples y denodados. En ese proceso, que se prolongó 14 años, hasta 1982, los delegados bolivianos, Walter Guevara (1988: 239) y Felipe Tredinnick (1995: 293), hicieron significativas propuestas que fueron tomadas muy en cuenta en el texto final de la Convención del Mar, no sólo en relación al derecho de libre tránsito de los PSL, sino también respecto a otros temas relacionados, como la participación de los PSL en el Patrimonio Común de la Humanidad (recursos naturales de la plataforma continental y de los fondos marinos y su subsuelo).

Pero en relación al tema aquí analizado, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) de 1982 establece: “Los Estados sin litoral tendrán el derecho de acceso hacia y desde el mar para ejercer los derechos que se estipulan en esta Convención, incluidos los relacionados con la libertad de la alta mar y con el patrimonio común de la humanidad. Para este fin, los Estados sin litoral gozarán de libertad de tránsito a través del territorio de los estados de tránsito por todos los medios de transporte” (artículo 125).

Conclusiones

Como se ha visto, el ejercicio del derecho de libre tránsito desde y hacia el mar, siempre ha sido una prioridad de la política exterior boliviana, que desde el siglo XIX hizo valer ese derecho para poder comerciar con el mundo a través del puerto de Arica y también a través de las vías fluviales que conectan a Bolivia con el océano Atlántico. Más adelante, después de la guerra del Pacífico y el Tratado de 1904, que dejó al país sin una salida propia al mar; esa misma política se mantuvo y amplió a todos los países que rodean a Bolivia y a las vías de terrestres que sirven para su comercio marítimo.

Fue así que se firmaron sendos acuerdos de libre tránsito, especialmente con los países del Pacífico, que confieren a Bolivia el más amplio, irrestricto y perpetuo derecho de libre tránsito sobre los territorios y puertos de sus vecinos. Empero, a pesar de la amplitud y grandilocuencia de esas concesiones, convertidas en derechos a través de solemnes tratados bilaterales, su implementación, especialmente en el caso de Chile, estuvo plagada de incumplimientos que agravaron seriamente la ya desventajosa condición de mediterraneidad que afecta a Bolivia de manera forzada y temporal, a diferencia de todos los demás PSL.

Años más tarde, cuando la comunidad internacional empezó a prestarle atención a las desventajas que enfrentan los PSL, Bolivia participó y contribuyó activamente al proceso de reconocimiento del derecho de libre acceso al mar, con su experiencia durante la guerra del Chaco y sus revolucionarias propuestas[3]. En todo ese proceso, que se prolongó durante varias décadas, los aportes que hizo Bolivia al entendimiento de dichas desventajas y a la relación que tiene el mentado derecho de libre tránsito con el principio de la libertad en alta mar y con el derecho a participar en la explotación del Patrimonio Común de la Humanidad, fueron de gran importancia para completar el proceso, que se consagró mucho después, con la entrada en vigor de la CONVEMAR en 1994.

En ese entendido, cobra relevancia el planteamiento que desde los años 70s realizó Walter Guevara Arce (1988: 227-228), uno de los más conspicuos defensores de Bolivia en estos temas, de reconsiderar y, de ser el caso, renegociar los acuerdos bilaterales sobre libre tránsito suscritos por Bolivia con sus vecinos, a la luz de los derechos que las Convenciones multilaterales otorgan a los PSL. Ciertamente, la idea es reevaluar la conveniencia de cambiar o mantener la normativa existente sobre el libre tránsito, considerando que los derechos que otorgan los acuerdos bilaterales ya están reconocidos y garantizados por las Convenciones multilaterales sobre la materia, y teniendo en cuenta también, las importantes compensaciones que Bolivia tuvo que entregar en su momento para asegurar su derecho de libre tránsito desde y hacia el mar. 

Finalmente, respecto al manejo de estos temas en la actualidad, resulta altamente preocupante que el gobierno haya decidido suspender la reactivación del Ferrocarril Arica – La Paz que, como hemos visto, es parte integrante del régimen de libre tránsito que Bolivia obtuvo mediante el Tratado de 1904 y sus acuerdos complementarios. Resulta preocupante no sólo porque contraviene la histórica defensa del derecho de libre tránsito y los sendos reclamos levantados por su incumplimiento por parte de Chile, sino porque limita y restringe una buena alternativa logística para los flujos del intercambio comercial boliviano.  

 

* Economista y diplomático boliviano. Estudió Economía en la Universidad Católica Boliviana (2004), Relaciones Internacionales y Diplomacia en la Academia Diplomática Boliviana (2008) y Resolución de Conflictos y Gobernanza en la Universidad de Ámsterdam (2015). Publicó dos libros: “Un Mar de Promesas Incumplidas. La Historia del problema marítimo boliviano, 1879 – 2015” (2015) y “Al otro Lado de la Cordillera, el rol de las narrativas maestras de Bolivia y Chile en la formación de sus identidades nacionales” (2020). Trabajó en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia (2005 y 2009) y en el servicio exterior como agregado comercial de Bolivia en Venezuela (2010 – 2011); en el sector privado, como gerente de operaciones de Tradinter Bolivia (2011 – 2017); en el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, como Encargado de Relaciones Internacionales (2017 – 2019); y en la Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B), como Director de Operaciones.

 

Bibliografía

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Referencias

[1] Según el Decreto con Fuerza de Ley 290 de 1960, EMPROCHI podía realizar, en forma exclusiva, la transferencia, porteo, recepción y almacenaje de cargas, además de fijar las tarifas de éstas mediante Decretos Supremos (Ministerio de Obras Públicas de Chile 2005: 7).

[2] Bolivia estuvo representada por Walter Guevara Arce y Jorge Escobari Cusicanqui (Tredinnick, 1995: 227)

[3] Al respecto, cabe señalar que los más importantes representantes de Bolivia en las Conferencias sobre el Derecho del Mar, Walter Guevara y Felipe Tredinnick, manifestaron que las propuestas que habían llevado a esas instancias eran “revolucionarias”.

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LA PESCA ILEGAL EN LA ALTA MAR. UNA INTERPRETACIÓN BIOLÓGICA DE LA CONVENCIÓN DEL MAR

César Augusto Lerena*

En estos días, artículos coordinados, con aparente intención de justificar su inacción sobre la pesca ilegal en el Atlántico Sur, el secretario de Malvinas Daniel Filmus, el subsecretario de Pesca Carlos Liberman y el Prefecto Mayor de la Prefectura Naval Néstor Kiferling se han referido a que la pesca en altamar no es ilegal. Los Estados ribereños tienen derechos preferenciales sobre la conservación y administración de los recursos pesqueros migratorios originarios de la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE) en la alta mar y la pesca en este espacio es ilegal si se realiza sin acuerdo, regulación ni control.

Tal vez ha llegado el momento de que los funcionarios terminen de entender qué se considera por pesca ilegal y que ella  perjudica seriamente la soberanía económica, alimentaria y social del país y que las empresas pesqueras radicadas en la Argentina inicien el camino de los acuerdos necesarios para terminar con esta pesca ilegal depredadora que atenta contra el sistema ecológico, su sostenibilidad y reduce los ingresos económicos privados y del Estado y la mano de obra argentina.

Se entiende como Pesca ilegal, y con el tecnicismo de INDNR (ilegal, no declarada, no registrada) a aquella pesca que se realiza infringiendo las leyes nacionales, regionales y/o internacionales; donde no se declaran o se declaran en forma inexacta las operaciones; las que no se ajustan a las reglamentaciones de los Estados o no pueden controlarse las capturas y/o desembarcos porque se realizan sin observadores y los transbordos se efectúan en alta mar; las que reciben subvenciones de los Estados facilitando este tipo de pesca; las que pescan juveniles o de tamaños no autorizados (ocurre por ejemplo con la merluza negra, una de las especies más caras que, en gran parte, se encuentra fuera del control argentino); utilizan redes no autorizadas; las que descartan especies al mar; las que sobreexplotan los stocks disponibles de peces o no hay forma de determinarlo; las que afectan los recursos de países o regiones en desarrollo o que en sus economías tienen en la pesca un importante medio de sustento (la Patagonia, por ejemplo); causan contaminación ambiental, etc., y otras irregularidades afines.

La Pesca ilegal no se resuelve con leyes que sancionan con multas, por elevadas que fuesen, mucho menos cuando las Fuerzas Armadas o de seguridad no tienen la capacidad o la orden de capturar a todo buque pesquero que esté efectuando pesca ilegal, ya sea en la ZEE Argentina; el área de Malvinas, bajo ocupación ilegal británica o más allá de las 200 millas, cuando se pesca ilegalmente los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina. Tampoco con amparos judiciales como el efectuado en estos días por el “Observatorio del Derecho a la Ciudad” que, además de tener gruesos errores técnicos, ignora que la mayoría de las capturas ilegales se realiza en alta mar sobre las especies migratorias originarias de la ZEE Argentina y, entre otras cosas, gravemente, promueve la ratificación del Acuerdo de Nueva York y por lo tanto la implementación de las OROP (Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquera) que sería transferir la soberanía y jurisdicción argentina a los Estados de Bandera en la administración del mar argentino, favoreciendo los intereses británicos y violando la Constitución Nacional.

La Argentina ya tiene una legislación que penaliza el atentado contra la fauna y, recientemente, la Comisión de Reforma del Código Penal presentó un proyecto que en su art. 314º considera terrorismo a la comisión de cualquier delito grave contra el ambiente, estando claro que el recurso natural pesquero es parte indivisible del ambiente. Por su parte en el título XXIII de dicho trabajo se considera un delito penal causar daños graves a la fauna, al que pescare especies protegidas (los peces lo son en la medida que los Estados establecen el Máximo de Captura Sostenible todos los años), migratorias (las que desde la ZEE migran a la alta mar y viceversa), impedir o dificultar la reproducción o migración o alterar su hábitat, etc. (todo lo que ocurre cuando se captura en la alta mar) y ello se pena con prisión de hasta cinco años, aplicable también a quienes ponen a la venta, transportan o industrializan las piezas, productos o subproductos provenientes del hecho ilícito. Por su parte, la diputada nacional Fernanda Vallejos acaba de presentar con el apoyo de numerosos diputados del Frente de Todos, una reforma del Artículo 186 del Código Penal que prevé la prisión «a quién afectara el ecosistema pesquero y marítimo y, la sostenibilidad de las especies en la ZEE Argentina o sobre los recursos pesqueros migratorios originarios de la ZEE Argentina que se encuentren más allá de las doscientas millas marinas…». Las cuestiones relativas a considerar un delito penal a la pesca ilegal ya han sido abordadas por numerosos países, que en su gran mayoría son parte en la CONVEMAR (para ampliar ver César Lerena “La pesca ilegal afecta a la seguridad y debe tipificarse como un delito penal” pág. 1:5, 13/07/2020); “La pesca ilegal de los recursos migratorios argentinos. Delito penal y contrabando” parte I, pág.1:32, 11/01/2021); “La pesca ilegal de los recursos migratorios argentinos. Delito penal y contrabando” parte II 12/01/2021; “La pesca ilegal en el Atlántico Sur. Delito Penal y Contrabando”, pág. 1:2, 19/2/2021) y, “La erradicación de la pesca ilegal para controlar el Atlántico Sur y Malvinas” pág. 1:6, 06/04/2021).

Ya me he referido en un reciente artículo que «hay entre 350 y 500 buques pescando los recursos migratorios argentinos en forma ilegal dentro o fuera de la ZEE Argentina. Como he dicho, pescar sin control de ningún tipo más allá de las 200 millas y depredar los recursos que migran a la alta mar desde la ZEE debe tipificarse de ilegal, por cuanto atenta contra la sostenibilidad del ecosistema y, contra los Estados ribereños que, como el litoral patagónico, tienen en el recurso pesquero un ingreso fundamental. Contrario a lo que algunos juristas opinan y muchos funcionarios repiten, de que la pesca en alta mar es libre, absoluta y arbitraria por aplicación de la Parte VII art. 87º y 89º de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar los buques extranjeros que pescan los recursos migratorios originarios de los Estados ribereños más allá de las 200 millas realizan pesca ilegal, conforme argumentos biológicos de sostenibilidad e interrelación de las especies y la interpretación ampliada de la Convención (análisis hermenéutico jurídico y biológico), en especial, teniendo en cuenta el art. 2º inc. c) de la Ley 24.543; el Preámbulo de la Convención y sus art. 55º; 56º, 58º inc. 3, 61º, 62º; 63º inc. 2; 64º; 69º; 70º; 94º; 100º; 101º inc. ii, 117º, 118º y 119º; su relación con los artículos 4º, 5º inc. d, 22º y 23 de la Ley 24.922 y las opiniones de la FAO (FIDI) respecto a que «las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE que desbordan unas millas hacia alta mar» (…) La tendencia de acordar con los Estados ribereños se interpreta como el reconocimiento de facto de un derecho privilegiado de éstos» (Munro, 1993; Lerena César A. El desacuerdo pesquero de Nueva York. El control del Estado Ribereño de la Pesca en Alta Mar, 14/1/2019) y los Códigos de Buenas Prácticas de Pesca Responsable y Sostenible de la FAO, adoptados por la mayoría de los países»; artículo al que sugiero recurrir, para interpretar en toda su dimensión el daño que provoca a los Estados ribereños (la Argentina) la pesca ilegal en la alta mar.

Comentaré aquí algunos de los artículos citados de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante CONVEMAR) de modo de dejar más claro aún los derechos que le asisten a los Estados ribereños en la conservación y administración de los recursos pesqueros en la Alta Mar.

Comenzaré por decir que la CONVEMAR, si bien pretende regular la explotación de los espacios marítimos tiene su origen en cuestiones relativas al dominio del mar, de orden político-militar, sobre las cuales el derecho internacional trató de regular, a partir de las posturas iniciales que imperaban en el siglo XVII, desde la relativa al uso libre del mar “Mare Liberum” del holandés Hugo Grocio, hasta la que sostenía la posibilidad de apropiarse de territorios marítimos “Mare Clausum”, del inglés John Selden; teoría que fuera ratificada por el Acta de Navegación de Oliverio Cromwell en el año 1651, aunque las posiciones fueran mutando y reconvirtiéndose conforme el poderío de las naciones, en especial del Reino Unido, que modificó su posición a partir de su control del mar en el siglo XIX.

Ya en el siglo XX, en 1930, durante la Conferencia de La Haya se comenzó la Codificación del Derecho Internacional, donde, en una de sus comisiones, los países intervinientes debían delimitar el ancho de las aguas del mar territorial que formaban parte de cada uno de los Estados, sin llegar a ninguna conclusión sobre la ampliación de las tres millas que imperaban, por cuanto los países con mayores armadas se oponían. En las décadas siguientes, varios países suramericanos establecieron una jurisdicción de 200 millas; entre ellos Chile y Perú en 1947 y Argentina en 1966 con la sanción de la Ley 17.094.

En 1958 y en 1960 se llevó a cabo la Primera y Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, donde se trató por separado las cuestiones relativas al mar territorial y la zona contigua, la alta mar, la conservación de los recursos naturales y la plataforma continental que, si bien tuvieron avances, fracasaron en materia de establecer el ancho del mar territorial que propiciaba Estados Unidos, primero de tres millas y luego de seis. La Asamblea General Nº 2750 de las Naciones Unidas convocó luego para 1973 a una conferencia sobre el derecho del mar, con el objeto tratar los temas pendientes y la revisión de los acordados y, en esta Tercera Conferencia, que se desarrolló en Nueva York, entre el 3 y el 15/12/1973, veinte Estados reclamaban un mar territorial de 3 millas; setenta de 12 millas y 15 de 200 millas. Era previsible el resultado, basado en cuestiones relativas al control naval —donde Estados Unidos estaba entre los primeros— en especial cuando 69 Estados se conformaban con reclamar derechos económicos sobre las 200 millas marinas: soberanía plena sobre las 12 millas, una Zona Contigua hasta las 24 millas y una ZEE hasta las 200 millas, medidas desde las líneas de base.

Al crear la CONVEMAR la ZEE con el aparente objeto de conservar los recursos naturales, demolería la posición de los países suramericanos que sostenían las 200 millas de mar territorial; pero, si bien la Convención fue importante respecto a las reservas hidrocarburíferas, por el contrario, no fue lo suficientemente clara a la hora de preservar las especies vivas de la ZEE ya que, enfrascados en la cuestión de los límites —el verdadero objeto central de las Conferencias— se aplicó poco rigor biológico a la hora de evaluar cómo preservar los recursos pesqueros, en especial, los migratorios, a punto tal que la Argentina debió efectuar observaciones (de poco valor práctico) en 1995, al ratificar la CONVEMAR (Ley 24.543 Art. 2 inc. c).

Hay mucho más que opinar sobre la incongruencia de una norma que, por un lado, en su Preámbulo indica que el recurso hay que considerarlos en su conjunto («…los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto») o que según el artículo 243º están interrelacionados («…estudiar la naturaleza e interrelaciones de los fenómenos y procesos que tienen lugar en el medio marino») y por el otro, obliga al Estado Ribereño a establecer la Captura Máxima Sostenible en la ZEE (Art. 61º), mientras que el acceso a la pesca en alta mar está abierto para todos Estados (Art. 87º inc. 1e); como si uno y otro recurso no estuviesen vinculados y no dependiesen el uno del otro. Ya me he referido al respecto que la pesca en la alta mar no es absoluta ni arbitraria (César Lerena “La erradicación de la pesca ilegal para controlar el Atlántico Sur y Malvinas”, pág. 1:6, 06/04/2021) y, sobre que pescar en la alta mar sin control ni regulación, depreda los recursos migratorios originarios de la ZEE, del mismo modo, que no realizar una pesca sostenible en la ZEE afectaría la migración a alta mar y, en ambos casos ilegal.

Esta y otras incongruencias biológicas relativas a la sostenibilidad de los recursos de la CONVEMAR y su falta de tratamiento del ecosistema en conjunto (Mar Territorial-ZEE-Alta Mar), podrían ser el resultado de que, si bien, el texto de ésta se aprobó el 30/04/1982 con el voto de 130 países (se abstuvieron 17 y votaron en contra 4, entre estos Estados Unidos) se adoptó por consenso y en forma integral «package deal» de modo tal que, no había margen para rechazos parciales, sino que los Estados debieron adoptarla o rechazarla en su totalidad; lo cual, dejó lagunas, imprecisiones y contradicciones que dificultan seriamente la interpretación adecuada de la norma y con ello —muy especialmente— el cuidado de los recursos de dominio de los Estados ribereños. Por ejemplo, en su Artículo 87 refiere a que «1. La alta mar está abierta a todos los Estados» pero amplía: esa «libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención» y, la CONVEMAR, solo da acceso a alta mar y a la libertad de pesca, no a que se pueda depredar el recurso en ella y ello es virtualmente imposible si no hay en la alta mar control alguno, etc.

No se puede decir entonces, como refirieron en distintos artículos coordinados, los funcionarios citados precedentemente, que la pesca en altamar no es ilegal. Esta ilegalidad queda de manifiesto por las razones explicitadas precedentemente y cuando la pesca en alta mar atenta contra las facultades y la sostenibilidad de los recursos de los Estados ribereños. Por ejemplo, en el Artículo 56 la misma Convención establece «1. En la ZEE el Estado ribereño tiene: a) Derechos de soberanía para los fines de (…) conservación y administración de los recursos naturales (…) b) Jurisdicción, con (…) con respecto a: (…) ii) La investigación científica marina; iii) La protección y preservación del medio marino; c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la ZEE (…) el Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados…” y en Artículo 58 “…3. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la ZEE (…) los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño…». De una lectura ligera de este artículo podría interpretarse que los “Derechos de soberanía de los Estados ribereños para los fines de conservación y administración de los recursos naturales” podrían limitarse a la ZEE, pero esto es “BIOLOGÍA” y si la CONVEMAR refiere a conservar los recursos en el mar (estén estos en el Mar Territorial, la ZEE o la alta mar) está legislando para el tratamiento y conservación de los recursos en conjunto, de otro modo carecería de todo sentido —no habiendo espacios estancos y existiendo especies migratorias— que se determine —por ejemplo— la Captura Máxima Permisible en la ZEE y al hacerlo no se evalúen las especies en alta mar y viceversa o, como ocurre, no se realice ninguna regulación en alta mar.

Atento a ello, cuando en el Artículo 61 de “Conservación de los recursos vivos” de la CONVEMAR se dice que «1. El Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su ZEE. 2. El Estado ribereño, teniendo en cuenta los datos científicos más fidedignos de que disponga, asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación…». Se entiende, con rigor científico y desde el punto de vista biológico, que para la determinación de esa “Captura Máxima Sostenible” o “Rendimiento Máximo Sostenible” en la ZEE se deberá evaluar el recurso que migra a alta mar y la pesca y regulación que se realiza de este recurso en alta mar, ya que de otro modo, resultaría imposible tener alguna garantía de “asegurar, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación…» y, también, hay que tener en cuenta que para asegurar que la pesca se siga realizando —en forma regulada— tanto en la ZEE como en la alta mar, el Estado ribereño tiene sus propias obligaciones indicadas en el artículo 62 de la CONVEMAR que establece: “1. El Estado ribereño promoverá el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la ZEE (…) 2. El Estado ribereño determinará su capacidad de capturar los recursos vivos de la ZEE (…) 3. Tales medidas tendrán asimismo la finalidad de preservar (…) a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible (…) con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta (…) la interdependencia de las poblaciones (…) 4. Al tomar tales medidas, el Estado ribereño tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada…”. Nada de lo exigido por la CONVEMAR podría aplicarse —menos aún la administración óptima de los recursos en la ZEE— si el Estado ribereño no administra y da sostenibilidad a sus recursos migratorios, originarios de la ZEE en la alta mar, ya que, si bien el ciclo vital del recurso se realiza en la ZEE, una parte de él se realiza en la alta mar.

La lectura de la CONVEMAR debe ser biológica, interpretando los fenómenos biológicos y la interrelación entre las especies. Todo ello, no puede estar encorsetado en una norma jurídica que no contemple esta característica vital.

Este espíritu de derrota que muestran nuestros funcionarios es inaceptable. Tienen una peligrosa vocación de exhibir a nivel nacional e internacional una supuesta debilidad que Argentina no tiene, para esconder su incapacidad para resolver la pesca ilegal en alta mar y la ZEE que sangra a nuestro país. Sin dejar de lado la pesca ilegal en Malvinas y los espacios correspondientes, que erróneamente Daniel Filmus menciona (Telam 21/04/2021) como circundantes, ignorando lo indicado en la Constitución y los 1,6 millones de km2 de territorio marítimo argentino ocupados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

A pesar de los argumentos biológicos referidos y los ya citados en los artículos mencionados, es irresponsable considerar la pesca que se realiza en la alta mar como legal, porque claramente debilita nuestras observaciones a la CONVEMAR (Art. 2 inc. c de la Ley 24.543) y porque es ingenuo creer que la presión de los países que se oponían a un mar territorial —luego ZEE— de 200 millas, propiciado por los suramericanos, no actuaron para debilitar la posición de los Estados ribereños en la CONVEMAR y favorecer a los Estados de Bandera que, en su gran mayoría, son los países desarrollados que pescan a distancia en la alta mar en forma subsidiada (con este solo argumento ya esta pesca es ilegal). La CONVEMAR resultó altamente favorable a estos últimos países, intentándose a través de ésta y del Acuerdo de Nueva York (sobre la aplicación de las disposiciones de la CONVEMAR relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios) que inexplicablemente la Argentina firmó (aunque no ratificó) pese a que se excede a las propias regulaciones de la CONVEMAR y atenta contra la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional.

Es tanta la preocupación de la CONVEMAR por intervenir en las facultades de administración de los Estados ribereños que avanza en regular la pesca en la ZEE en el artículo 62, regulando incluso, las leyes y reglamentos de estos Estados, estableciendo que deben estar en consonancia con la Convención. Esto, que podría considerarse una injerencia de una organización multilateral en cuestiones internas de los Estados ratifica la idea que la centralidad del cuidado de los recursos en el mar deben tenerla los Estados ribereños.

Si bien, como hemos dicho, la CONVEMAR es imprecisa y poco imperativa a la hora proteger los recursos, mientras no se acuerde la pesca en la alta mar ésta deberá ser tipificada como ilegal y actuar en consecuencia. Lo fundan claramente dos artículos de la Convención:

Artículo 63 «1. Cuando en las ZEE de dos o más Estados ribereños se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, estos Estados procurarán (…) acordar las medidas necesarias para coordinar y asegurar la conservación y el desarrollo de dichas poblaciones (…) 2. Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente».

Artículo 64 «1. El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán (…) con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo de la utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la ZEE. En las regiones en que no exista una organización internacional apropiada, el Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales capturen esas especies en la región cooperarán para establecer una organización de este tipo y participar en sus trabajos».

En cualquier caso, no hay doctrina moderna que pueda ir en contra de los hechos biológicos, ni que el dominio de un semoviente se pierda por el solo hecho de que los recursos transpongan la línea imaginaria de las 200 millas; mucho menos, cuando el ciclo vital de esas especies se caracteriza por ser biológicamente migratorias.

Y será pesca ilegal mientras los Estados de Bandera que pescan en alta mar esas especies migratorias o asociadas no se avengan a acordar con los Estados ribereños esa pesca y, en esto, los empresarios pesqueros radicados en la Argentina tienen mucho por hacer.

  

* Experto en Atlántico Sur y Pesca. Ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Provincia de Corrientes). Ex Profesor Universidad UNNE y FASTA. Asesor en el Senado de la Nación. Doctor en Ciencias. Consultor, Escritor, autor de 24 libros (entre ellos “Malvinas. Biografía de Entrega”) y articulista de la especialidad.

22 de abril de 2021 (en el día de la celebración de la Madre Tierra).
Dr. César Augusto Lerena

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LA INVASIÓN EXTRANJERA DEL ATLÁNTICO SUDOCCIDENTAL ARGENTINO

César Augusto Lerena*

La multilateralidad, las Áreas Marítimas Protegidas y la Pesca Ilegal

Denominaré a la década del 60 del siglo XX, como LA DE MAYOR SOBERANÍA MARÍTIMA ARGENTINA DESDE LA INDEPENDENCIA NACIONAL, a partir de la cual (a excepción de la firma del Tratado del Río de la Plata de 1973; las acciones que dieron como resultado la Resolución 31/49 de las Naciones Unidas de 1976 que instó a las dos partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales; la Ley 24.815 de 1997 de creación de la Comisión Nacional del Límite Exterior de la Plataforma Continental y la inclusión de la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional) y los sucesivos gobiernos han efectuado la mayor entrega territorial marítima e insular; la privatización y explotación por parte de terceros de los recursos naturales argentinos y de las industrias vinculadas al sector marítimo, naval y portuario, con una sostenida e inescrupulosa desatención de estos temas centrales nacionales, además de posibilitar con sus acciones la creciente ocupación de los espacios marítimos y explotación de sus recursos por parte de las potencias extranjeras, acrecentada gravemente a partir de 1982.
Más allá de los errores propios (los funcionarios deberán asumir las responsabilidades), hay un plan sistemático de apropiarse de los espacios y recursos de Argentina y diseñar la política adecuada a estos fines. No son dichos, son hechos, como en esta materia quedará demostrado a lo largo de este escrito.

En la referida década del 60 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 1514 (XV, 14/12/1960) que entre otras cosas en el inciso 6 indicó: “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”.

El 16/12/65 se dictó la Resolución 2065 (XX) de las Naciones Unidas que consideró el propósito de «poner fin al colonialismo en todas partes y en todas sus formas, en una de las cuales se encuadra el caso de las Islas Malvinas (Falkland Islands) y tomando nota de la existencia de una disputa entre los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte acerca de la soberanía sobre dichas Islas invitó a ambos gobiernos a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial encargado de examinar la situa­ción con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales a fin de encontrar una solución pacífica al problema…». Podríamos discutir, si la disputa está limitada a cómo el Reino Unido entregará Malvinas, etc.

El 29/12/1966 se dictó la Ley 17.094 denominada “Soberanía del Mar” (Art. 1º.- La soberanía de la Nación Argentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas desde la línea de las más bajas mareas, salvo los casos de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, en que se medirán desde la línea que une los cabos que forman su boca. Art.2º.- La soberanía de la Nación Argentina se extiende asimismo al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de doscientos metros o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas.) en una ZEE limitando la soberanía nacional).

Esta Ley, fue un acto de soberanía marítima fundacional que junto a otros países de Suramérica, sentó un precedente y, por ejemplo, posibilitó cobrarle en 1967 los derechos de extracción a más de 70 buques de la URSS que pescaban frente a Mar del Plata, cuando las grandes potencias coincidían en solo reservarle a los países ribereños doce millas; rompiéndose, de este modo, con el alineamiento que tenían con Estados Unidos y el Reino Unido pese a la oposición —incluso— de miembros de la Cancillería Argentina (de la Guardia, entre ellos) (Roberto Roth, 01/10/2013). Prestémosle atención a esta ley que nos marca un camino estratégico.

El país en esos años —entre otras cosas— tenía una importante flota mercante y astilleros nacionales; iniciaba el proyecto de desarrollo pesquero entre la Argentina y la FAO (1965-1970) para dar apoyo a la naciente industria pesquera nacional. El Reino Unido ocupaba un territorio insular de 11.410 km2 y tres millas a su alrededor y hoy nos invade 1,6 millones de km2, un 52% de la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE) donde explota nuestros recursos naturales.

No llegamos a este estado de cosas por obra de la casualidad, sino como consecuencia de lo que algunos denominan el Nuevo Orden Mundial, pero, que cualquiera fuese la denominación, en términos prácticos se inicia en la entonces Sociedad de la Naciones (1919), antecesora de la Organización de las Naciones Unidas creada (1945) “con el compromiso de mantener la paz y fomentar la amistad y el progreso de las naciones”, pero con el poder de veto del Reino Unido, China, la Unión Soviética (hoy Rusia), Estados Unidos y Francia en el Consejo de Seguridad, con el fin confeso de evitar cualquier acción negativa en perjuicio de sus principales fundadores.

En nuestra materia, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante CONVEMAR) tiene sus antecedentes en la primera Conferencia de 1956/58; la segunda Conferencia de 1960 y la tercera Conferencia cuya preparación se inició en 1967 y se realizó desde 1973 hasta el 30 de abril de 1982 en Nueva York, donde fue aprobada y abierta a la firma a los Estados: la Argentina lo hizo el 05/10/1984 y ratificó —con observaciones— mediante la ley 24.543 del 17/10/1995.

Una gran cantidad de juristas han entendido a la CONVEMAR como la Constitución de los Océanos y hay quienes consideramos a este instrumento —que en muchos aspectos es importante— como un avance de los Estados de Bandera (los buques de las grandes potencias que pescan a distancia) sobre la administración de los recursos de dominio (y en su caso migratorios de la ZEE a alta mar) de los Estados ribereños y, de hecho, en la Ley 24.543 su art. 2º inc. c) la Argentina dejó explicitadas sus observaciones: «…acepta las disposiciones sobre ordenación y conservación de los recursos vivos en el alta mar pero, considera que las mismas son insuficientes, en particular las relativas a las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias (…) El gobierno argentino, teniendo presente su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la Convención cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, la Argentina, como estado ribereño, y los estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente a su ZEE deben acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones o especies asociadas en el alta mar. Independientemente de ello, interpreta que para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin».

A ello se agregaron las diez recomendaciones de política económica formuladas en 1989, conocidas como el “Consenso de Washington” acordado entre el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Tesoro de Estados Unidos, que tenían como premisa “orientar a los países en desarrollo” con recomendaciones relativas a liberalizar el comercio exterior y el sistema financiero, reformar la intervención del Estado y aportar capital extranjero a los países que (ellos) entendían con exceso de proteccionismo estatal e incapacidad para reducir su déficit, promoviendo diez medidas que iban desde reordenar el gasto público, liberalizar el comercio y la inversión extranjera, privatizar el Estado, desregular la economía, etc.

Y así llegamos a la década del 90 y años subsiguientes, donde —entre otras cosas— en la materia que nos ocupa, se desmanteló la flota mercante, se desactivaron los controles navales en el Atlántico Sur, se desfinanciaron los Astilleros del Estado y se redujo la construcción naval nacional; se firmaron los Acuerdos Pesqueros con la Unión Europea (1994) y se dio inicio a la depredación y extranjerización de la industria pesquera nacional; se cuotificó y privatizaron las capturas (1997/8), transformándose la actividad en un negocio inmobiliario; se comenzó la desregulación de los controles, aceptándose las auditorías y habilitaciones por parte de los Estados extranjeros a las plantas industriales nacionales y a las certificaciones por entes privados extranjeros de las capturas (lo que se constituye en una nueva barrera paraarancelaria y ordenador de las políticas nacionales); se fortaleció la ocupación británica en las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur (en adelante Malvinas) a través del dictado de una serie de acuerdos y de leyes absolutamente favorables al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en adelante el Reino Unido), entre otros los Acuerdos de Madrid (1989/1990); el Acuerdo Conjunto de Conservación del área este de Malvinas (1990); la Ley 23.968 (1991) de Espacios Marítimos (líneas de base) que demolió la Ley 17.094 (1966) que establecía el Mar Territorial Argentino de 200 millas y habilitó al Reino Unido a su propia delimitación en relación con la CONVEMAR y su pretensión de considerar a Malvinas un estado ribereño; la Ley 24.184 (1992) de protección y promoción de los intereses británicos en la Argentina; la Ley 25.290 (2000) que aprobó el Acuerdo de Nueva York que habilita a la administración de los recursos en el Atlántico Sur mediante las Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP), consolidando la posición británica en Malvinas; la declaración de Áreas Marinas Protegidas (2013/18), etc., y todo ello continuó incólume hasta nuestros días, incluso, agravándose en 2016 cuando se firmó el Pacto de Foradori-Duncan que promueve la adopción de «las medidas apropiadas para remover todos los obstáculos que limitan el crecimiento económico y el desarrollo sustentable de las Islas Malvinas, incluyendo comercio, pesca, navegación e hidrocarburos». Es decir, todas acciones que enajenaron el mar argentino, sus recursos y en particular de aquellos que migran a la alta mar dejándolos a merced de la pesca ilegal extranjera y de los licenciados por el gobierno ilegal en Malvinas.
No nos referiremos a algunas cuestiones ya reiteradas en otros artículos como los Acuerdos de Madrid, el Pacto Foradori-Duncan, etc., pero mostraremos algunos de los efectos negativos producidos por las políticas multilaterales (entre ellos de la ONU) y las decisiones políticas locales, tomadas al amparo de la modernidad, la cooperación e integración, en perjuicio de los intereses nacionales. Como dije, ¡nada es casual!

La CONVEMAR, como dije —a mi entender— tiene una serie de defectos negativos y sobre ellos se montan otra serie de decisiones perjudiciales para el país. Comienzo entonces por ella.

Su artículo 55º y subsiguientes reducen el Mar Territorial Argentino de 200 millas previsto en la Ley 17.094 a solo 12 millas; aunque, llamativamente (¡!), cuando todavía la Argentina no había ratificado la CONVEMAR (recordemos que recién se hizo en 1995) el Congreso a instancias de la Cancillería Argentina (Cavallo, Ruiz Cerutti y otros) el 14/08/1991 sancionó la Ley 23.968 de Espacios Marítimos (o líneas de base) reduciendo a 12 millas el Mar Territorial Argentino (Art. 3º “El mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de doce (12) millas marinas…”) y, estableciendo algunas denominaciones que aún eran ajenas en la legislación nacional: Zona Contigua (de 12 a 24 millas), ZEE (de 12 a 200 millas), aunque, manteniendo en su art. 5º que “Las normas nacionales sobre conservación de los recursos se aplicarán más allá de las doscientas (200) millas marinas, sobre las especies de carácter migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena trófica de las especies de la ZEE argentina”, cuestión que la Argentina jamás ejerció, a pesar de lo establecido en esta Ley, en el Art. 2º inc. c) de la CONVEMAR (Ley 24.543) y en los Art. 4º, 5º d), 21º e), 22º y 23º b) de la Ley 24.922 (Pesca).

Por otra parte, los derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la ZEE (Art. 56º) quedan sujetos (inc. c) a otros derechos y deberes previstos en esta Convención respecto a los demás Estados (inc. 2), donde según el art. 59º, cuando la Convención no atribuya derechos o jurisdicción al Estado ribereño o a otros Estados en la ZEE y surja un conflicto entre los intereses del Estado ribereño y los de cualesquiera otros Estados, el conflicto debería ser resuelto sobre una base de equidad (¿en la ZEE?). Por su parte, en el art. 61º y 62º, se establecen una serie de obligaciones a los Estados ribereños en la ZEE (determinación de captura permisible, por ejemplo) que no se establecen en la alta mar y se determina que éste y las organizaciones internacionales competentes, sean subregionales, regionales o mundiales, cooperarán, según proceda, con este fin. Una intromisión inaceptable de organismos extraños en la ZEE Argentina. Al mismo tiempo, haciendo referencia a “la interdependencia de las poblaciones” y a “los efectos sobre las especies asociadas o dependientes” pretende conferir a esos organismos facultades de conservación (61º inc. 3, 4 y 5) en la ZEE Argentina absolutamente improcedentes, que no se compadecen con las obligaciones que, en igual sentido y motivo, debieran asumir los Estados de Bandera en alta mar. La multilateralidad está en marcha.

En el Art. 62º avanza respecto a que las normas de conservación, etc. que deberán estar en consonancia con las previsiones de la Convención, pretendiendo limitar y regular la autonomía del Estado ribereño en materia de administración de sus recursos. En el Art. 63º y 64º, donde se refiere a la explotación de las especies altamente migratorias, mismas poblaciones o asociadas en la ZEE como en alta mar, refiere, a que los Estados “procurarán” (intentarán, tratarán) o “cooperarán” para acordar medidas de conservación y, por tanto, no es imperativo, motivo por cual, uno debería preguntarse ¿por qué los buques extranjeros que pescan ilegalmente (depredan, no tienen control, etc.) habrían de acordar con los Estados ribereños desde donde provienen, en la mayoría de los casos los recursos migratorios? Si a ello le agregamos que en los artículos 73º y 97º, la CONVEMAR intenta prohibir las sanciones penales a los tripulantes y el decomiso de los buques infractores por parte del Estado ribereño a quienes depredan su recurso migratorio (cuestión que muchos Estados Parte han legislado en sentido contrario), nos queda claro que esta Convención favorece especialmente a los Estados de Bandera, bajo la apariencia de una equitativa ley del mar. Ahora, si vemos que este mismo artículo refiere que, “directamente o por conducto de las organizaciones subregionales o regionales apropiadas” (léase OROP) debieran resolverse estos conflictos y, recordamos que por la Ley 25.290 (2000) la Argentina aprobó el Acuerdo de Nueva York (aunque no ratificó) podemos concluir que estas Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP) mayoritariamente integradas por los Estados de Bandera serán las que terminen administrando los recursos de dominio de los Estados ribereños, estén éstos en la ZEE o en la alta mar. Con el agravante de que la presencia prepotente del Reino Unido en Malvinas y su pretensión ilegal de considerase un Estado ribereño, terminaría violentando «la legítima e imprescriptible soberanía argentina sobre Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional (…) constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino».

A todas luces, no solo es Malvinas, la que está colonizada.

Por supuesto, que los gobiernos de los Estados ribereños han hecho escaso esfuerzo para trabajar en una interpretación adecuada de la CONVEMAR en aquellas cuestiones relativas a la utilización pacífica de la alta mar o a la navegación pacífica, ya que no puede entenderse como tal pescar ilegalmente los recursos migratorios de dominio de un Estado ribereño, que la propia CONVEMAR entiende como interdependientes y donde su administración inadecuada afecta al conjunto del ecosistema que interactúa entre la ZEE y la alta mar y viceversa y aceptar graciosamente que, por ejemplo, se transporten alegremente productos capturados en forma ilegal.

En el caso de la pesca que se realiza en el territorio marítimo argentino del área de Malvinas con permisos ilegales otorgados por el gobierno ilegal del Reino Unido, no puede entenderse como navegación pacífica el transporte de productos pesqueros extraídos sin habilitación argentina en esa área y por lo tanto su mero transporte por la ZEE Argentina deben considerarse producto de la piratería (Art. 88º, 100º, 101º inc. ii), 103º, 105º y ss.), al igual, que la lamentable explotación del hombre y la utilización de trabajo esclavo, porque independientemente de las normas de la CONVEMAR al respecto está toda la legislación internacional y nacional respecto a los derechos humanos (ver diversas publicaciones de Mariano Milko).

Aparece también, como una nueva forma de ocupación territorial marítima —con el argumento de dar sostenibilidad a los recursos pesqueros— la determinación del Foreign Office, en diciembre de 2012, de establecer en forma unilateral Áreas Marinas Protegidas alrededor de Georgias del Sur y Sándwich de Sur que, con un espacio de 1,07 millones de km2, se constituyen en el más grande “Santuario Ecológico” del mundo, de un tamaño cuatro veces más grande que la superficie total continental del Reino Unido. ¿Ello podría llamarse, ocupar en forma pacífica un territorio de otra Nación? Y la Argentina, ante su incapacidad militar, en lugar, de —al menos— ejercer idéntica determinación y en pleno ejercicio de su soberanía, declarar esos espacios y los de alrededor de Malvinas como un Área Marina Protegida Argentina se resuelve declarar —a mi juicio erróneamente— dos Áreas Marítimas Protegidas (Namuncurá I y II y Los Yaganes) con una superficie aproximada a los 100 mil Km2, donde protege especies para que luego, sean capturadas en el área de Malvinas con licencias británicas, a pesar de que por la Ley 24.922 y a través del INIDEP, la Argentina puede establecer reservas, vedas y todo tipo de limitación en el mar argentino cuando las condiciones biológicas así se lo indican.

La creación del Banco Namuncurá I y II y Yaganes (Leyes 26.875 y 27.490) que pareciera de gran beneficio ecológico, en realidad protege los recursos en un área bajo control de Argentina, que sirve para repoblar —por las corrientes migratorias de las especies— el área de Malvinas, que está bajo posesión británica, que otorga permisos ilegales de pesca a españoles, coreanos, taiwaneses y británicos; es decir, que mientras nosotros efectuamos reservas en nuestro mar, los británicos en el área argentina de Malvinas ocupan unos 438.000 km2, explotan en forma ilegal unas 250.000 toneladas de recursos pesqueros anuales sin control alguno; lo que resulta un verdadero despropósito medio ambiental, de insostenibilidad y depredación de los recursos nacionales.

Graciosamente —mientras tanto— Martina Sasso, la Coordinadora del Programa Marino de Conservación Land Trust en 2018 nos informa que: «en línea con el compromiso argentino con las Naciones Unidas, que se asienta en su Plan Estratégico para la Diversidad Biológica 2011-2020 la Argentina debería fijar como meta, ampliar la protección al 20/30%». Es decir que con una ZEE Argentina de 3.146.345 Km2 una reserva del 30% supondría 943.903,5 Km2; motivo por el cual, si sumamos los 1.639.900 Km2 ocupados por el Reino Unido, solo quedarían 562.541,5 Km2 para la explotación pesquera argentina, sin contar con las áreas vedadas a la pesca que en forma permanente o transitoria establece el INIDEP.

La conservación ya no estaría al servicio de la sostenibilidad del recurso, sino que impediría su explotación, donde solo quedarían como beneficiarios los buques extranjeros que realizan pesca ilegal (INDNR) con o sin licencia británica en el área de Malvinas o en la Alta Mar. Estos espacios sin control, más los territorios marítimos donde se realiza pesca ilegal (INDNR) sí son un tema a resolver, ya que tanto en el área de Malvinas como el área de la Alta Mar de unos 600.000 Km2, junto al resto de la ZEE Argentina, se trata de un único ecosistema —como indica la CONVEMAR— que debe manejarse en conjunto. En los espacios fuera del control argentino se extraen recursos del orden del millón de toneladas anuales de peces y calamares migratorios o asociados que afectan la cadena trófica de las especies y, por cierto, a las extracciones que realizan las empresas nacionales en la ZEE Argentina. No hay forma segura de establecer el Rendimiento Máximo Sostenible Anual con semejante invasión extranjera y descontrol en el Atlántico Sudoccidental.

A todo ello se agrega la explotación petrolera en el área argentina de Malvinas por parte del Reino Unido, cuya falta de control y de los correspondientes estudios de impacto ambiental por parte de Argentina hacen que el gobierno nacional deba tomar un criterio precautorio, con el objeto no solo de preservar el ambiente marino, sino también los recursos pesqueros del área y del ecosistema en su conjunto; del mismo modo, que los cien mil km2 licitados por el gobierno argentino en 2019 para la exploración y explotación hidrocarburífera, donde se adjudicaron espacios a empresas británicas o con vínculos con empresas en Malvinas, en abierta violación a la Ley Solanas (26.659), nos llevan a concluir que el área meridional del Atlántico Sudoccidental y los accesos al Pacífico y la Antártida están ocupados por el Reino Unido.

Y finalmente, como consecuencia de la reiterada invasión británica de 1982 y los Acuerdos de Madrid, el Reino Unido ha instalado en Malvinas la base misilística y naval más importante del Atlántico Sudoccidental en abierta contradicción con la Resolución 41/11 del 27/10/1986 de la Asamblea General de las Naciones Unidas donde se declaró al Océano Atlántico, en la región entre África y América del Sur, como «Zona de Paz y Cooperación del Atlántico Sur» (ZPCAS) y se exhortó a todos los Estados —en especial a los militarmente más importantes— a respetar escrupulosamente a esta región como zona de paz y cooperación, en particular mediante «la reducción y eventual eliminación de su presencia militar en dicha región, la no introducción de armas nucleares o de otras armas de destrucción masiva y la no extensión a la región de rivalidades y conflictos que le sean ajenos».

Es decir, todo lo contrario, a lo que el Reino Unido hace en la región.

Y no me refiero a lo que ocurre en los puertos, el Río Paraná y el Río de la Plata, ya que se ha hablado mucho en estos días.

El Atlántico Sudoccidental no está bajo control soberano argentino. Y no es un hecho casual que no se va a resolver con este Secretario de Malvinas, este Consejo Nacional de Malvinas (y pido disculpas por algunos de sus valiosos integrantes) ni con este único camino del diálogo inconducente.

 

* Experto en Atlántico Sur y Pesca. Ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Provincia de Corrientes). Ex Profesor Universidad UNNE y FASTA. Asesor en el Senado de la Nación. Doctor en Ciencias. Consultor, Escritor, autor de 24 libros (entre ellos “Malvinas. Biografía de Entrega”) y articulista de la especialidad.

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