César Augusto Lerena*
Trataremos de demostrar aquí, que los recursos originarios que migran desde la ZEE son, en la alta mar, de dominio argentino; que, la pesca ilegal es un delito penal y que desde Malvinas se está realizando contrabando que debe ser penalizado. “Toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general” (Art. 19º de la Ley 25.675 General de Ambiente) y, la pesca ilegal lo es.
Me he referido en la Parte I del escrito a las siguientes cuestiones centrales de la pesca ilegal (de ahí su extensión): a) El ambiente, la pesca y la imputabilidad de las empresas extranjeras que pescan en forma ilegal; b) La incapacidad de los organismos nacionales de Argentina para eliminar la pesca ilegal (INDNR); c) La CONVEMAR, la Constitución Nacional, Malvinas y los recursos migratorios originarios de la ZEE que migran a la alta mar.
Me referiré en esta Parte II a: f) La contaminación orgánica como producto del descarte incontrolado y otras prácticas derivadas de la pesca ilegal (INDNR), g) La CONVEMAR, el Acuerdo de Nueva York y el Plan de Acción Internacional de la FAO están destinadas fundamentalmente a preservar los intereses de los Estados de Bandera; h) La piratería sobre los semovientes (los peces); i) Los Estados ribereños, los recursos estrechamente vinculados entre sí y las necesidades especiales de los países en desarrollo; j) Las especies migratorias argentinas que se pescan ilegalmente (INDNR) no están alcanzadas por la CONVEMAR y k) La pesca ilegal (INDNR) afecta la seguridad de Argentina.
La contaminación orgánica como producto del descarte incontrolado y otras prácticas derivadas de la pesca ilegal (INDNR)
Hay una creencia generalizada que las contaminaciones son solo de origen químico, y no es así, también pueden ser de origen físico, orgánico y, derivadas de tratamientos inadecuados de las materias primas, según puede verse en la Ley 18.284 (Decreto 2126/1971 Art. 6º inc. 5) “Alimento alterado: El que, por causas naturales de índole física, química y/o biológica o derivadas de tratamientos tecnológicos inadecuados y/o deficientes, aisladas o combinadas, ha sufrido deterioro en sus características organolépticas, en su composición intrínseca y/o en su valor nutritivo. Inc. 6). Alimento contaminado: el que contenga: a) Agentes vivos (…) u orgánicas extrañas a su composición normal sean o no repulsivas o tóxicas”.
La normativa de la U.E. tiende a armonizar las distintas legislaciones penales de cada Estado miembro; como, por ejemplo, la Decisión 2005 marco 667/JAI del Consejo, del 12/7/2005 destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques. En su art. 4º prevé penas de prisión de entre 1 a 10 años, las que se aplican sin perjuicio del Derecho Internacional, en particular el Art. 230º de la CONVEMAR, que en su inciso 2 indica que “…sólo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto intencional y grave de contaminación en el mar territorial”. Por cierto, todos los buques que pescan ilegalmente (entre otras razones por hacerlo sin control) producen contaminación marina orgánica, cuando descartan pescados enteros al mar o, los buques factorías que procesando a bordo tiran los desechos al mar sin triturarlos previamente, como lo exige en la Argentina la Disposición Nº 554 de la SSPyA del 28/10/2004; lo mismo que incumpliendo esta disposición (Art. 2º) o las reglas del Art. 10º de la Ley 3959 Decreto 4238/68 Cap I y XXIII cuando no disponen de un inspector u observador a bordo y control satelital (Art. 33º Ley 24.922) que garanticen el cumplimiento del citado Decreto y el Art. 21º de la Ley 24.922 (prácticas prohibidas) y que no se contaminen las especies, las materias primas, las superficies de contacto, el medio marino y no se efectúe depredación (pesca de juveniles, descartes, etc.). Ya vimos al respecto las opiniones de la U.E. sobre las dificultades de controlar las embarcaciones en alta mar. (La negrita es nuestra).
Otra forma de contaminación es la realizada por “Vertimiento”, que es imposible evitar en la pesca ilegal (INDNR) sin control del Estado ribereño, pese a lo previsto en el Art. 210º inc. 5 de la CONVEMAR que indica: “El vertimiento en el mar territorial, en la ZEE o sobre la plataforma continental (NdA: en muchos casos más allá de las 200 millas y hasta las 350 millas o aún más) no se realizará sin el previo consentimiento expreso del Estado ribereño, el cual tiene derecho a autorizar, regular y controlar ese vertimiento tras haber examinado debidamente la cuestión con otros Estados que, por razón de su situación geográfica, puedan ser adversamente afectados por él”. De igual modo, en forma inversa, cuando los vertimientos se realizan en la alta mar y producen una contaminación en la región. Todo ello, como parte del deber de los Estados de Bandera de «no transferir daños o peligros ni transformar un tipo de contaminación en otro», según lo previsto en el Art. 195º de la CONVEMAR.
En síntesis, la pesca ilegal (INDNR) debe considerarse contaminante y, esta contaminación debe presumirse de intencional y muy grave, cuando los volúmenes de captura ilegal son muy importantes (como los que ocurre en el Atlántico Sudoccidental del orden del millón de toneladas/año), ya que según las estimaciones del BID, la Auditoria General de la Nación y del INIDEP el descarte a bordo, solo en la ZEE, es del orden del 30% de las capturas (sin contar con un descarte del 30% de los productos desembarcados según se informa en el proyecto europeo WaSeaBi, que cuenta con la participación del centro de investigación AZTI junto a 13 socios de Dinamarca, Suecia, España, Francia y Bélgica) y, más aún, si tenemos en cuenta que, por un lado, la FAO (“El Estado Mundial de la Pesca…”, La Sostenibilidad en Acción, FAO, 2020) dice que «las especies marinas explotadas en forma biológicamente sostenible alcanzan al 65,8%, mientras que las explotadas en forma biológicamente insostenible al 34,2% en todo el mundo», lo que se agrava porque el 80% de las capturas en el mundo la realizan flotas asiáticas (chinas, coreanas, taiwanesas) y españolas, muchas de las cuales operan ilegalmente en el Atlántico Sudoccidental (FAO 41). (La negrita es nuestra).
Según Sea Around Us, de la Universidad de Columbia Británica (Canadá) y la Universidad de Australia Occidental (Paloma Fidalgo, El Plural, 29/6/2017) “Las flotas pesqueras industriales arrojan anualmente casi 10 millones de toneladas de pescado potencialmente utilizable, pero ya muerto, a mares y océanos de todo el planeta”, lo que además de la inmensa pérdida de proteínas que necesita el mundo, provoca una contaminación inconmensurable en los océanos.
Por el otro lado, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en septiembre de 2015, estableció en la Agenda 2030, el desafió de erradicar la pobreza, afirmando, que “si no se erradica no puede haber Desarrollo Sostenible”. A ello se suman decenas de agravantes como la sobrepesca, sobre la cual, según descubrieron investigadores de la Universidad de Australia Occidental y la iniciativa Sea Around Us en la Universidad de Columbia Británica: “Los abusos laborales, incluida la esclavitud moderna, son “subsidios ocultos” que permiten que las flotas pesqueras de aguas distantes sigan siendo rentables y promuevan la sobrepesca” (Juventud Marítima del SOMU, 10/12/2018) con el consiguiente daño ambiental, que tratándose de un recurso renovable pero agotable, puede ser irreversible o reversible a larguísimo plazo. (El subrayado y la negrita es nuestra).
La CONVEMAR, el Acuerdo de Nueva York y el Plan de Acción Internacional de la FAO están destinados fundamentalmente a preservar los intereses de los Estados de Bandera
A poco de confrontar la realidad con la CONVEMAR apreciamos que ésta ha quedado desactualizada a la luz de los grandes cambios en materia de sustentabilidad y responsabilidad social empresarial; sostenibilidad de las especies; derechos ambientales y humanos de tercera generación; aumento de la pobreza y hambre en los países menos desarrollados; mayor disponibilidad tecnológica, etc. Por su parte, los Acuerdos posteriores, en lugar de tener en cuenta los crecientes desequilibrios económicos, sociales y alimentarios, profundizan en la concentración de la pesca en manos de los Estados de Bandera que pescan a distancia u Organizaciones Regionales. Es evidente que la negociación en “paquete” con la que se acordó la firma de la CONVEMAR no tuvo en cuenta o pasó por alto (porqué se habría confrontado con los Estados de Bandera) la “cuestión del dominio” de los recursos migratorios originarios de la ZEE que migran a la alta mar y, mantiene un balance a favor de los Estados de Bandera sin abordar en profundidad la “cuestión biológica” de sostenibilidad de las especies; centrándose, en una supuesta libre pesca en la alta mar y una “distribución equitativa”, que no responde a ningún parámetro de sostenibilidad biológica. La participación en la pesca no puede tratarse de una cuestión matemática o jurídica, sino, que debe tener como premisa central y excluyente, la administración racional (investigación, conservación y distribución) del “Rendimiento Máximo Sostenible” de las especies.
Que un número muy importante de países —como vimos— habiendo o no ratificado la CONVEMAR, avance con leyes relativas al cuidado del ambiente y penalizando los delitos de pesca ilegal es una demostración acabada de la incapacidad de la CONVEMAR, adoptada por la III Conferencia de ONU sobre el Derecho del Mar y el Acuerdo Relativo a la Aplicación de la Parte XI de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar, adoptados el 30/04/1982 y el 28/07/1994 respectivamente; además del creciente y sostenido avance de la pesca ilegal de grandes flotas en todo el mundo que pescan a distancia en forma indiscriminada frente a la indefensión de los Estados ribereños. Ello se agrava porque mientras en 1982 la captura mundial alcanzaba a los 70 millones de toneladas, en 2018 se incrementó en un 38% alcanzando a los 97 millones de toneladas, con el agravante, que la concentración es creciente porque el 50% del total de las capturas está en manos de siete países: China, Indonesia, Perú, India, Rusia, Estados Unidos y Vietnan (FAO, “Estado mundial de la pesca y la acuicultura, estadísticas 2018, publicado año 2020).
Por su parte el Plan de Acción Internacional (PAI) de la FAO (2001), para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR define la pesca ilegal, la no declarada y, la no registrada, como cuestiones que pueden clasificarse como diferentes, pero, es un sofisma tecnocrático que no tipifica en forma suficiente las infracciones y delitos de la pesca INDNR, se realicen éstas en el Mar Territorial, la ZEE o en la alta mar y, ello, dificultad las políticas de conservación y sostenibilidad de las especies; en especial, las aplicables a los Estados de Bandera, ya que los buques de los Estados ribereños —en general— se ajustan a las leyes de pesca nacionales que regulan —con mayor o menor detalle— sobre todos los requisitos necesarios para ejercer la actividad y las prácticas prohibidas, incluso, como en la Argentina, en alta mar. No ajustarse a ello es, PESCA ILEGAL y, por cierto, esta definición alcanza a las cuestiones operativas, las de registrar y declarar las operaciones de pesca y las complementarias y anexas a ella. La falta de tipificación dificulta seriamente la obligación de acordar y cooperar de y con los Estados de Bandera. Por otra parte, en los diversos ítems del PAI-INDNR, hace una reiterada mención a las organizaciones regionales (OROP) que, como hemos dicho, además de pretender constituirse en un poder supranacional, sustituyendo la administración del Estado ribereño; incluso, regular su actividad aun no siendo Parte de la OROP, lo cual es inadmisible y contraria a la propia CONVEMAR que, en todos los casos, habilita a los acuerdos bilaterales en el Estado ribereño y el de bandera. Además, que en la Argentina violentaría la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional.
Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007) respecto al mencionado Plan de la FAO entiende de esta forma la definición dada a la pesca INDNR: “Se trata de categorías jurídicas, presentadas como integrando un componente único, que la FAO con imprecisión y escaso rigor científico define en su Plan de Acción Internacional sobre la Pesca INDNR”.
Veamos ahora que dice el Art. 27º de la CONVEMAR: “1. La Jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos siguientes: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño; b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial”. Precisamente, la pesca ilegal (INDNR) cumple absolutamente con las excepciones indicadas por la CONVEMAR y por lo tanto las limitaciones indicadas en sus artículos 73º, 97º y 230º u otros son inaplicables respecto a la pesca ilegal (INDNR), en especial si se aplican los objetivos básicos explicitados en el Preámbulo de la CONVEMAR. (La negrita es nuestra).
La pesca sobre recursos migratorios en el Mar Territorial, la ZEE, en la alta mar y en el área de Malvinas tiene consecuencias negativas para la Argentina (El Estado ribereño) y produce un desorden y este afecta a todas las áreas y zonas, ya que como bien dice la CONVEMAR (Preámbulo) “los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto” y, es el Estado ribereño, quien dicta la “Captura Máxima Sostenible” o el “Rendimiento Máximo Sostenible” para asegurar la sostenibilidad de las especies en la ZEE, garantizando de esta forma la explotación sostenible de las empresas habilitadas, cuestión que por el contrario alteran en forma objetiva quienes pescan en la alta mar o en Malvinas sin ningún parámetro de sostenibilidad del ecosistema, que es uno e indivisible.
Por otra parte, el inciso 5 del mismo artículo dice: “Salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso de violación de leyes y reglamentos dictados de conformidad con la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque, procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores”. Ya nos referiremos a que no puede considerarse fines pacíficos o paso inocente cuando se captura ilegalmente o traslada mercadería proveniente de la pesca ilegal. (La negrita es nuestra).
Respecto al Art. 73º, éste indica: “El Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la ZEE, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales (1). Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud, previa constitución de una fianza razonable u otra garantía (2). Las sanciones establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los reglamentos de pesca en la ZEE no podrán incluir penas privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados interesados…(3)”. Este inciso, además de inconstitucional, es sinceramente grotesco y absolutamente ajeno a la realidad con la que operan en banda los buques depredadores extranjeros que pescan ilegalmente en todas las aguas del mundo, sin respeto alguno a los ecosistemas marinos y a los derechos soberanos de la Estados ribereños. Como dije, la CONVEMAR, con el espíritu aparentemente tecnocrático que se redactó, en realidad esconde una clara voluntad e interés de los Estados de Bandera de pescar a distancia, con el menor riesgo posible, en perjuicio de los Estados ribereños y sus recursos naturales. (La negrita es nuestra).
Pese a ello, respecto a los buques apresados, en la Argentina, la Ley 24.922 (1998, art. 51º inc. e) y la Ley 27.564 (2020, art. 1º mod. Ley 24.922 Art. 51º inc. g) prevén el decomiso del buque infractor.
Pero, si algo hacía falta para demostrar el interés de la CONVEMAR de promover una política laxa en la protección de los recursos pesqueros y en el combate a la pesca ilegal en favor de los Estados de Bandera, ello puede demostrarse en el artículo 226º relativo a la “investigación de los buques extranjeros” donde refiere (1.a) que “La inspección física de un buque extranjero se limitará a un examen de los certificados, registros y otros documentos (…) y solamente podrá iniciarse una inspección física más detallada del buque después de dicho examen y sólo en el caso de que: i) Existan motivos fundados para creer que la condición del buque o de su equipo no corresponde sustancialmente a los datos que figuran en esos documentos; ii) El contenido de tales documentos no baste para confirmar o verificar una presunta infracción; o iii) El buque no lleve certificados ni registros válidos; b) Si la investigación revela que se ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos aplicables o de las reglas y estándares internacionales para la protección y preservación del medio marino, el buque será liberado sin dilación una vez cumplidas ciertas formalidades razonables, tales como la constitución de una fianza u otra garantía financiera apropiada; 2. Los Estados cooperarán para establecer procedimientos que eviten inspecciones físicas innecesarias de buques en el mar”. Es verdaderamente insólita esta limitación a la inspección que, a la hora de verificar irregularidades en la pesca, etc. es central para determinar la existencia de ilícitos.
Ariel Mansi refiere (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) “…a la reticencia de varios Estados industrializados occidentales a hacerse parte en la CONVEMAR si no se satisfacían sus intereses en esta temática” y sobre los Acuerdos derivados de la CONVEMAR, Mansi (“La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar frente a los cambios originados en el Acuerdo de Nueva York —1995— y otros procesos posteriores”, en Direito do Mar Desafíos e Perspectivas, Wagner Menezes Organizador, Arraes Editores, Belo Horizonte, p. 55-60, 2014) califica a estos de “High Seas Task Force” (grupo de trabajo de alta mar) y manifiesta que: “El Acuerdo de Nueva York, exhibido como instrumento apropiado para combatir la pesca ilegal, ha proporcionado mecanismos que han contribuido a consolidar el acceso a los recursos vivos marinos a Estados industrializados presentes en una u otra OROP, con la consiguiente formación de redes de OROPs a través de las cuales se afianza la hegemonía de los “países líderes” en el acceso a los recursos vivos de mares y océanos. Para los países en desarrollo no cabría esperar resultados diferentes de la aplicación del AERP (Acuerdo del Estado Rector del Puerto) tras su entrada en vigor. Pensamos que tales situaciones serían evitables si los países en desarrollo coordinaran de un modo más activo y sostenido su participación en todos los foros relevantes, aún en las reuniones preparatorias, formales u oficiosas, de expertos y consultas técnicas (…) Asimismo, entendemos que sería notoriamente inconveniente la adhesión de nuestro país a ICCAT (Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (ICCAT) en base a los motivos anteriormente expuestos en materia de soberanía, que tienen como corolario la incompatibilidad de dicha adhesión con el objetivo plasmado en la Constitución Nacional”.
Ariel Mansi deja muy en claro (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) la pretensión hegemónica de instaurar el Acuerdo de Nueva York a través de las OROP sobre la administración de los recursos, transformándose en un suprapoder sobre las naciones y muy especialmente sobre los Estados ribereños en vías de desarrollo. Puede ser muy interesante ver en detalle el trabajo citado de este autor, respecto al rol de las OROP y la ICCAT donde, “al evaluarse el desempeño de la organización, mereció la calificación de ‘international disgrace’ (bochorno internacional)”.
Podemos ver también, que los Estados Parte firmaron la CONVEMAR “inspirados por el deseo de solucionar con espíritu de comprensión y cooperación mutuas todas las cuestiones relativas al derecho del mar (…) y al progreso para todos los pueblos del mundo (…). Conscientes de que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto (…) con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados (…) la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos. Teniendo presente que el logro de esos objetivos contribuirá a la realización de un orden económico internacional justo y equitativo que tenga en cuenta los intereses y necesidades de toda la humanidad y, en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo, sean ribereños o sin litoral». Una serie de frases plagadas de buenas intenciones, pero, que a la hora de establecer las regulaciones relativas a la cooperación y, la conservación y sostenibilidad de los recursos, están precedidas de los términos “cooperarán o procurarán” verbos que solo promueven «la capacidad o facultad que tiene cada sujeto de ejecutar una acción» y, el resultado de ello, es que los Estados de Bandera no tienen un interés cierto desde su posición de fuerza de acordar con los Estados ribereños, más aún cuando la CONVEMAR pretende (Art. 73º inc. 2 y 3, de por medio) asegurarles que pese a sus prácticas ilegales no se los penalice con prisión (“…no podrán incluir penas privativas de libertad…”) ni se les decomise los buques (“…Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud…”) a pesar de la depredación del mar, que se supone, es el interés central de la CONVEMAR.
Así vemos, por ejemplo, la forma laxa con la que la CONVEMAR espera lograr la sostenibilidad de los recursos:
“Art. 63 2. Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente…”.
“Art. 64 1. El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán…”.
“Art. 64º…el Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales capturen esas especies en la región cooperarán…”.
“Art. 65º …Los Estados cooperarán con miras a la conservación de los mamíferos marinos…”.
En el Art. 117º establece el “Deber de los Estados de adoptar medidas para la conservación de los recursos vivos de la alta mar en relación con sus nacionales” y de “cooperar con otros Estados en su adopción…”, cuestión que se ratifica en el Art. 118º “Art. 118º…Los Estados cooperarán entre sí en la conservación y administración de los recursos vivos en las zonas de la alta mar…”. Aunque contradictoriamente, como refiere el jurista y diplomático Ariel Mansi (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) “en el art. 116º de la CONVEMAR se establece el derecho de todos los Estados a pescar libremente en alta mar”.
“Art. 199º…los Estados del área afectada, en la medida de sus posibilidades, y las organizaciones internacionales competentes cooperarán en todo lo posible para eliminar los efectos de la contaminación…”.
“Art. 204 1. Los Estados, directamente (…) procurarán, en la medida de lo posible y de modo compatible con los derechos de otros Estados, observar, medir, evaluar y analizar, mediante métodos científicos reconocidos, los riesgos de contaminación del medio marino o sus efectos…”.
“Art. 226º 2. Los Estados cooperarán para establecer procedimientos que eviten inspecciones físicas innecesarias de buques (NdA: extranjeros) en el mar…”.
El “Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de Conservación y Ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar” aprobado por la Ley 24.608 es ligeramente más imperativo, pero no lo suficiente como conseguir efectos ciertos en Acuerdos equitativos de los Estados de Bandera con los Estados ribereños.
La piratería sobre los semovientes (los peces)
El artículo 73º, además de ser violatorio del ejercicio de administración justicia, previsto en la Constitución Nacional, es contradictorio con lo actuado por otros países —como hemos visto— y también con los art. 88º, 100, 101 inc. ii y 105º de la CONVEMAR, ya que “la alta mar debe ser utilizada exclusivamente con fines pacíficos” y por lo tanto, capturar recursos migratorios originarios del Estado ribereño; interferir en su migración e impedir su reproducción y consecuente descendencia y el posterior retorno a su lugar de origen (ello hace una especie migratoria) no puede considerarse un fin pacífico del uso de la alta mar ya que incumple con los principios consagrados del derecho internacional incorporados en la Carta de la Naciones Unidas, según lo prescripto en el Art. 301º de la CONVEMAR: “Capítulo I Art. 1 (los propósitos) 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico (…) humanitario y (…) del respeto a los derechos humanos…” y, los Estados, tienen el deber de cooperar en la represión de la piratería en la alta mar o cualquier otro lugar (en la ZEE a solicitud del Estado ribereño), ya que según el Art. 100º: “constituye piratería todo acto (…) de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación (…) contra (…) bienes (NdA: los peces son semovientes) que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado (Art. 101º ii)” y, “todo Estado puede apresar, en alta mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, un buque o aeronave pirata o un buque o aeronave capturado como consecuencia de actos de piratería que esté en poder de piratas, y detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aeronaves o los bienes, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe” (Art. 105º). (La negrita es nuestra).
La Argentina ya dejó claro en el art. 2º de la Ley 24.543 (al ratificar la CONVEMAR) y en los Art. 4º, 5º y 22º de la Ley 24.922 sus derechos sobre las especies migratorias; especies que migran en su proceso biológico desde la ZEE a alta mar o al área de Malvinas y viceversa, es decir regresando luego al área continental de la ZEE, salvo que sean depredados por esta pesca pirata.
Los Estados ribereños, los recursos estrechamente vinculados entre sí y las necesidades especiales de los países en desarrollo.
La CONVEMAR, ya en su Preámbulo manifiesta, como ya hemos dicho que, los Estados Parte están “…conscientes que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto” y deben tener en cuenta “…en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…”. (La negrita es nuestra).
En sus Art. 55º y 56º se indica la jurisdicción del Estado ribereño, donde éste, debe tener en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados y, a su vez en el Art. 58º (ZEE) 2) dice: “Los artículos 88 a 115 (Piratería) y otras normas pertinentes de derecho internacional se aplicarán a la ZEE en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte” y 3) establece que “…los Estados tendrán en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño…2”. (La negrita es nuestra).
En su art. 61º (Conservación de los recursos vivos) “1) El Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su ZEE. 2) El Estado ribereño, teniendo en cuenta los datos científicos más fidedignos de que disponga, asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración; que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación (…) 3) Tales medidas tendrán asimismo la finalidad de preservar (…) con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones (…) 4) Al tomar tales medidas, el Estado ribereño tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas (…) en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada” (La negrita es nuestra).
Por su parte, en el art. 62º se determina que el Estado Ribereño procurará “…la utilización óptima de los recursos en la ZEE (…) y, los Estados de Bandera que pesquen en la ZEE deben observar (…) las leyes del Estado ribereño…”. Es decir, que la CONVEMAR, establece una serie de obligaciones a los Estados Ribereños y a los de Bandera que capturan en la ZEE y, ello es absolutamente razonable, porque el ecosistema es único e indivisible, entendiendo que, la sobrepesca en la ZEE afecta los recursos que migran o están asociados a estos en la Alta Mar, tanto, como la sobrepesca, etc. en la Alta Mar (siendo los recursos migratorios) afecta los recursos de la ZEE, razón por la cual, los Estados de Bandera en la alta mar están obligados (más allá de la tibia letra de la CONVEMAR) a acordar la captura con los Estados Ribereños, ya que si no lo hacen depredan y, en tal caso, el Estado ribereño debe aplicar su legislación para evitar que depredándose en alta mar, en la ZEE (en ella Malvinas) se afecte el ecosistema y no se aseguren sus recursos a perpetuidad (más detalles: Lerena, César “la pesca ilegal afecta a la seguridad y debe tipificarse como un delito penal, 12/7/2020). Ello se agrava por lo que expresa Ariel Mansi (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) “Sin perjuicio de que todos los buques contribuyen a la sobrepesca a través de sus actividades pesqueras legales e ilegales, en nuestro modo de ver, a nivel mundial la participación en la sobrepesca es mayor por parte de los buques de Estados parte” (Acuerdo de Nueva York), integrada mayoritariamente por los Estados de Bandera. (La negrita es nuestra).
En el Art. 63º (…) “2) Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente”. Procurar acordar, no invalida la aplicación de los artículos 58º y 61º ya citados y los artículos 88º, 100º, 101º inc ii y 105º referidos. Más bien reafirma la situación, de que si el Estado de Bandera no acuerda (La Argentina ya dejó clara su voluntad de acordar en 1995) es porque pesca en forma ilegal (INDNR), lo que deja expedita la vía a la Argentina para actuar en consecuencia, en forma defensiva a través de las fuerzas navales y aplicando la legislación penal correspondiente, que europeos, norteamericanos y brasileños (entre otros) entienden como necesaria para desalentar la pesca ilegal, pese a que todos son Parte de la CONVEMAR.
Las especies migratorias argentinas que se pescan ilegalmente (INDNR) no están alcanzadas por la CONVEMAR
La Argentina en los art. 4º, 5º y 22º de la Ley 24.922 reivindicó sus derechos sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, por cuanto su biomasa global se encuentra en la ZEE Argentina, donde estas especies, realizan gran parte de sus principales etapas del ciclo biológico para luego migrar a la alta mar, donde son capturadas por los buques extranjeros, para, finalmente, los que logran evadir estas capturas, regresar a la jurisdicción de Argentina. Y este último traslado, es la condición principal para considerar “migratorio” a un recurso, como lo indican los científicos del Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) Ana Roux, Juan de la Garza, Rubén Piñero y Daniel Bertuche (“La ruta de migración del langostino patagónico” (INIDEP. Inf. Téc. Of. 7/12 del 3/4/12), definiendo: “El término migración, en el sentido biológico, se refiere a los movimientos periódicos que algunas especies de animales realizan desde una región geográfica, y su subsecuente regreso…”, cuestión que insólitamente no define la CONVEMAR. (La negrita es nuestra).
La CONVEMAR —habiendo sido una buena herramienta de ordenamiento general al momento de coyuntura en la que se planteó— en su letra final conserva intacta la pretensión hegemónica de los países desarrollados —en especial de los que pescan a distancia— no solo de asegurar que los Estados de Bandera (los buques extranjeros) pesquen libremente y sin control alguno en la alta mar los recursos migratorios, sino también de mantener algunos privilegios, incluso en las ZEE de los Estados ribereños, pretendiendo cercenar la administración de justicia en éstos espacios de proteger sus recursos pesqueros y de penalizar severamente a quienes los ponen en peligro.
A esta altura, debemos ratificar dos cuestiones de fondo: la primera, que “son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la ZEE Argentina y en la plataforma continental argentina a partir de las doce millas” (hasta las 12 las Provincias); así como los recursos que se encuentran en las aguas del área de Malvinas. De otro modo, sería desconocer la legislación argentina y nuestra titularidad sobre los Archipiélagos. La segunda, que “la Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas de conservación en la ZEE y en el área adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la Z.E.E. Argentina” (Art. 4 de la Ley 24.922 y Art. 2º de la Ley 24.543).
Al respecto de la soberanía, Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007) precisa: “Del atributo de soberanía derivan las competencias que el derecho del mar reconoce al Estado ribereño en este espacio marítimo. En virtud de ello es que la exploración de los recursos de la ZEE, su conservación, explotación y utilización óptima conciernen al Estado ribereño” y ello no solo es una obligación, sino que no podría agotarse porque esos recursos transpongan la línea imaginaria de las 200 millas.
Se requiere penalizar a quienes depredan nuestros recursos originarios, ya sea sobreexplotándolos sin tener en cuenta la “Captura Máxima Sostenible” o el “Rendimiento Máximo Sostenible” o interfiriendo en los procesos de reproducción o desarrollo de las especies o en el ciclo biológico de la migración afectando este proceso, es decir depredando intencionalmente y, poniendo en grave riesgo, la sostenibilidad de las especies y el equilibrio biológico del ecosistema.
En el Art. 64º de la CONVEMAR (especies altamente migratorias) se indica: “1) El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán, directamente (…) con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo de la utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la ZEE…” Se refiere “específicamente” a las especies indicadas en el Anexo I y éstas están limitadas a unas pocas, como los túnidos, pez espada, tiburón oceánico, cetáceos y otras y, a ninguna de las centenares especies migratorias en el mundo ni a las principales especies de Argentina que no están alcanzadas por la CONVEMAR, tales como el calamar, la merluza común, merluza negra, hoki, polaca, abadejo, nototenia, etc., centrales en su economía, que, al igual que el calamar loligo, patagónico o calamarete (Doryteuthis gahi, d’Orbigny, 1835), que, a pesar de que los isleños en Malvinas lo llaman —para esconder su carácter migratorio— “falklands calamari”, es una especie migratoria anfioceánica que se distribuye en el Sudeste del Pacífico, desde Puerto Pizarro (Perú) hasta el sur de Chile y en el Atlántico Sudoeste desde Golfo de San Matías, Argentina, hasta Tierra del Fuego (Roper y otros, 1984, en Cardozo y otros, 1998), siendo una especie que se distribuye desde la costa argentina hasta el talud continental (N. Arcaria, A. Garcia y G. Darrigran, Revista Boletín Biológica, Nro. 30, pág. 36, 2013). (lo subrayado y en negrita es nuestra).
Lo detallado precedentemente es una clara demostración de que los Estados de Bandera signatarios de la CONVEMAR no han tenido intensión de proteger los recursos de los Estados ribereños —al menos en el Atlántico Sur— y ello llevó, a que el Estado argentino en 1995 al ratificar la Convención por Ley 24.543 (art. 2º inc. c) observó que “…considera que las mismas son insuficientes, en particular las relativas a las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias (…) Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin”. (lo subrayado y en negrita es nuestra).
El o los autores del art. 2º inc. c) de la citada Ley han tratado de proteger los derechos argentinos sobre los recursos migratorios, en atención que la CONVEMAR no admite reservas (Art. 309º), aunque cumpliendo los objetivos, lo han hecho “diplomáticamente” con cierta tibieza (…considera que las mismas son insuficientes…) en atención, a la magnitud del daño ecológico que la flota extranjera realiza, pescando sin control alguno en la alta mar los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina y de la Zona Común con el Uruguay. Un daño intencional y muy grave ecológico, económico y social sin precedentes, cuando entre el área de Malvinas y en la alta mar se capturan cerca de un millón de toneladas anuales, sin que se determine el “Rendimiento Máximo Sostenible”, pescando ilegalmente (INDNR) y sin acordarse con el Estado ribereño (Argentina y, Uruguay en su caso).
Se está depredando y atentando contra derechos humanos de tercera generación.
El Profesor de Derecho Internacional Público y Parlamentario del Mercosur Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007), en coincidencia con los informes técnicos nacionales e internaciones refiere que: “En las últimas décadas, la cuestión de la pesca ilegal ha cobrado especial relevancia, por cuanto estas actividades afectan la conservación del medio marino, ya que por lo general doblan o triplican las capturas obtenidas legalmente, poniendo en serio riesgo de colapso a las principales pesquerías en el mundo”. Al respecto la FAO estima, que al menos el 30% de las capturas es ilegal, generándose unos 36 mil millones de dólares anuales (FAO, 2016, p 05-06) en forma irregular y, en una competencia desleal con quienes pescan cumpliendo las normas nacionales e internacionales.
Por la Ley que ratifica la CONVEMAR y, de su lectura, podemos concluir que salvo sobre las pocas especies expresamente citadas en el Anexo I, esta Convención no regula sobre el total de las especies migratorias y por lo tanto no es aplicable a las especies argentinas. El Art. 192º y 193º (Derecho soberano de los Estados de explotar sus recursos naturales) deja bien en claro que “Los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus recursos naturales con arreglo a su política en materia de medio ambiente y de conformidad con su obligación de proteger y preservar el medio marino”, ratificando lo ya prescripto sabiamente por la Constitución Nacional Argentina y en la legislación aplicable; además, que los propios europeos admiten que las sanciones pecuniarias resultan insuficientes y, agrego: lo serán más aún en el futuro, con el creciente avance de las grandes flotas subsidiadas a distancia que van búsqueda en forma depredadora de las proteínas que necesitan para sus naciones, salvo que los Estados ribereños actúen en consecuencia. (La negrita es nuestra).
Ello, podría ser materia de discusión desde lo jurídico, pero, no lo es desde lo biológico, cuestión a la que deben subordinarse las leyes, porque, como ya hemos dicho (César Lerena “Los recursos originarios pesqueros“, 05/05/2019; “Cómo acordar la captura de los recursos migratorios en la alta mar y reducir la pesca ilegal”, 24/06/2020 https://saeeg.org/index.php/2020/06/24/como-acordar-la-captura-de-los-recursos-migratorios-en-la-alta-mar-reducir-la-pesca-ilegal/ ) desde la mirada jurídica se viene admitiendo que una especie de dominio del Estado ribereño en la ZEE pierda la titularidad (¿?) por el solo hecho de transponer la línea imaginaria de las 200 millas, transmute, y, sea apropiada libremente por cualquier embarcación extranjera; pero, desde lo biológico es inadmisible e impostergable seguir manteniendo este estado de cosas, ya que se atenta contra la preservación de las especies, cuando a través de la pesca en alta mar se corta el ciclo biológico en las migraciones; ciclo, que forma parte del proceso biológico de nacer, crecer, reproducir y morir. Igualmente, grave, que pescar juveniles que no han llegado al proceso madurativo de la reproducción. No hay legislación ni juristas que puedan admitir esto. Y tampoco ninguna Convención, que, siendo ésta, un acuerdo entre personas, instituciones o países pueda modificar las reglas de la naturaleza.
Y no hay duda, que los recursos migratorios originarios de la ZEE por el hecho que migren a alta mar no pierden el dominio o la titularidad del Estado ribereño ya que la propia CONVEMAR reconoce que se trata de un único recurso cuando en art. 63º 2 (poblaciones de peces transzonales) precisa: “Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas”. Refiere a “misma población” (esté de uno u otro lado de las 200 millas) y, es que, población “desde el punto de vista biológico es un conjunto de individuos de la misma especie que conviven en el mismo tiempo y espacio y, el grupo comparte ciertas características biológicas, las cuales tienen una alta cohesión reproductiva y ecológica y, una interacción entre sus miembros, el medio circundante y requerimientos para su supervivencia”. (https://concepto.de/poblacion-en-biologia/9/1/2021). (lo subrayado y en negrita es nuestro).
La propia ONU-FAO refiere a la dinámica de poblaciones la unidad de estudio es la población, la cual —dice— “puede ser definida como la entidad viviente formada por los grupos de peces de una misma especie que ocupan un espacio o lugar común. Además, para definir a cada población como una unidad independiente de otras poblaciones o de otros grupos de peces, podemos agregar que cada población tiene un nivel de organización y una estructura propia, y que cada población se renueva y se reproduce aisladamente de otras poblaciones (…). Separadamente o como integrante de una población, cada pez se caracteriza porque nace de otro ser semejante a sí mismo, porque se alimenta, crece, se reproduce, y finalmente muere. Absolutamente todos los seres vivientes muestran estos atributos y los cumplen a medida que desarrollan las fases de su ciclo biológico, el cual debe cumplirse y repetirse con cierta frecuencia en el espacio y en el tiempo para garantizar la continuidad de cada población y de cada especie”. Esto es muy importante porque la propia FAO está reconociendo que si se explota sin control el recurso —en alta mar por parte de buques de los Estados de Bandera— durante la migración se cortará el ciclo biológico y con ello se pondrá en riesgo la sostenibilidad de la especie, en este caso originada en la ZEE de Argentina. (lo subrayado y en negrita es nuestro).
Continua la FAO: “Como es lógico, a nivel de la población este ciclo se repite infinidad de veces, con cada individuo y generación tras generación (NdA: si no se corta el ciclo con pesca ilegal). Indudablemente no todos los individuos que nacen y se integran a la población llegan a completar este ciclo. Muchos mueren sin haber llegado a reproducirse y sin haber llegado siquiera a completar su crecimiento. Sin embargo, los que llegan a reproducirse generan normalmente una cantidad suficiente de huevos como para permitir que por lo menos algunos individuos sobrevivan hasta los últimos estadios y puedan así garantizar la continuidad de la población y la perpetuidad de la especie”. Por cierto, este ciclo normal se interrumpe además de por las cuestiones habituales de competencia biológica y ambientales, cuando existen flotas pesqueras INDNR que sin control alguno pescan en la alta mar.
Es conveniente señalar indica el informe de la FAO que, “en principio, el término población incluye a todos los individuos, desde que nacen hasta que mueren. Lo que en el sentido más amplio incluiría a todos los individuos vivos existentes, sean estos adultos, juveniles o inclusive estadios larvarios. La población explotable en cambio incluye a los individuos sólo desde que pasan a la fase posrecluta. Cambio que normalmente ocurre cuando los individuos ya han alcanzado el estado adulto o se encuentran en un estadio juvenil más o menos avanzado. La dinámica de poblaciones es el estudio de la vida del ente o unidad viviente que denominamos población. Es una rama de la biología que, con el auxilio de otras ciencias, principalmente de las matemáticas, trata de describir y cuantificar los cambios que continuamente ocurren en la población. Conocer la dinámica de una población de peces implica pues conocer no sólo el tamaño y la estructura de la población, sino, lo que es más importante, implica conocer la forma y la intensidad en que ésta cambia y se renueva”. Y, ello agrava seriamente la explotación descontrolada e ilegal (INDNR) de los buques extranjeros en la alta mar, por los Estados de Bandera, porque en estos espacios en el Atlántico Sur no se hacen los estudios más básicos para determinar el “Rendimiento Máximo Sostenible”.
Prosigue la FAO: “Debido a los factores descendentes de explotación de pesca o causas naturales los integrantes se mueren y, por los factores ascendentes, los peces que sobreviven se alimentan, crecen y se reproducen; es decir que cada población cambia con el tiempo, cambia también la estructura y la composición de la población. La población tenderá entonces a aumentar o a disminuir, o podrá mantenerse estable y en equilibrio, pero siempre será como resultado del balance existente entre los factores contrapuestos que ocasionan su activa y constante renovación. Uno de los primeros en describir mediante un modelo matemático la dinámica de una población de peces en explotación, señalando al mismo tiempo a los principales factores que rigen esta dinámica, fue Russell (1931). En el modelo que propuso (G) es crecimiento, (R) reclutamiento; (C) captura y (M) muerte. Es básicamente un modelo descriptivo, donde la población se mantiene en equilibrio en tanto el incremento natural de la población (G+R) se mantenga igual al decremento (C+M) producido por la pesca y por las muertes naturales, de otra forma la población tenderá a aumentar o a disminuir según sean mayores los incrementos o los decrementos”» (FAO. www.fao.org “Introducción a la dinámica de las poblaciones”, visto 9/1/2021). Es obvio que este equilibrio se rompe si existe una pesca sin control de una etapa de la población en la alta mar.
Entender que el dominio se pierde por transponer la milla 200, es como creer que un caballo o una vaca por saltar un alambrado pierde su titularidad y está a la libre disposición de cualquier vecino o formalizando el accionar de los cuatreros.
La libertad de pesca en la Alta Mar a que refiere la CONVEMAR (Art. 87º inc. e y el 116º), no es una libertad absoluta, ya que ésta debe acotarse a los textos ya citados del Preámbulo de la CONVEMAR y “ejercida por todos los Estados, teniendo debidamente en cuenta los intereses de los otros Estados en su ejercicio de la libertad…” y que, entre los deberes del Estado de Bandera (Art. 94º) se encuentran el control de la contaminación marina; el combate a la piratería; la adopción de medidas de cooperación y administración de los recursos vivos (Art. 117º, 118º); la determinación de las capturas permisibles y de conservación, teniendo en cuenta —entre otras— la interdependencia o asociaciones de las especies y el esfuerzo de pesca (Art. 119º). Al respecto, el apoderamiento por parte de buques extranjeros de especies (semovientes) de dominio de Argentina, migratorias originarias de la ZEE, es —como hemos visto— un acto de piratería, según la CONVEMAR (art. 88º, 100º, 101º inc. ii y 105º).
Independientemente de lo previsto en el art. 89º de la CONVEMAR y en el Acuerdo de Nueva York (que Argentina no ratificó), es necesario destacar la preminencia de los Estados ribereños en la administración biológica de los recursos migratorios originarios de la ZEE en la alta mar por sobre los Estados de Bandera, porque de otro modo no se podría garantizar la sostenibilidad del recurso en la ZEE ni en la alta mar. No hay sostenibilidad posible si el Estado Ribereño no se constituye en administrador del Ecosistema (en la ZEE y la alta mar), de otro modo ¿qué sentido tiene establecer el “Rendimiento Máximo Sostenible” en la ZEE y no en la alta mar? cuando es conocida la migración y la existencia de especies asociadas en ésta. De igual modo, ¿qué sentido tienen vedas, reservas, etc. en la ZEE?, si las especies que se preserva en sus etapas de desarrollo vital, luego, en su migración a la alta mar son depredadas sin control.
Para contrabalancear ello, si los Estados de Bandera, por los Art. 69º y 70º de la CONVEMAR tienen derecho a participar sobre los excedentes de la ZEE, es decir de los recursos de los Estados ribereños, dentro de la libertad de pesca “responsable” que debieran tener en la altar mar los Estados de Bandera; éstos y los Ribereños están obligados (aunque la CONVEMAR refiere a procurarán) a Acuerdos en procura de una pesca sostenible, aplicando por analogía, lo previsto en el inc. a) de los artículos citados: “La necesidad de evitar efectos perjudiciales para las comunidades pesqueras o las industrias pesqueras del Estado ribereño”.
Al respecto la FAO es esclarecedora: “las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE y desbordan hacia alta mar” y, amplía: “observamos la tendencia a firmar acuerdos entre países costeros y los que pescan en aguas distantes, donde éstos se comprometen a pagar el acceso al recurso y, el Estado ribereño fija el número de licencias, por ejemplo, en el Pacífico Sur, Seychelles, Mauricio, Marruecos, Senegal, etc. lo cual se interpreta como un reconocimiento de facto de un derecho privilegiado del Estado ribereño (Munro, 1993)” y, también la FAO entiende, que “los ecosistemas marinos, de los que depende la pesca, van desde las zonas costeras hasta el mar abierto…”, por lo tanto, la ZEE y la alta mar deben tratarse como un todo y, no es posible, que las producciones pesqueras puedan ser sostenidas sin la resiliencia ecológica e integridad del ecosistema.
La propia directora de Recursos Naturales impuesta por los británicos en Malvinas la Dra. Andrea Clausen, entrevistada por Penguin News, lo ratifica: “generalmente hay unos 400 poteros y arrastreros de origen chino operando en el Atlántico sur…todas estas capturas ilegales son muy al norte de la ZEE de Falklands, si bien la captura del calamar Illex pertenece a la misma biomasa…” (en negrita nuestro). En palabras británicas, toda una confesión, por cuanto ratifica que los recursos de Malvinas son los que migran de la ZEE del continente argentino y que se trata de un único ecosistema.
La Pesca sostenible no se resuelve con la pretensión de generar estructuras regionales o subregionales como las denominadas Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP) para la captura en alta mar. Organizaciones que pretenden armonizar intereses entre los Estados de Bandera y los Estados Ribereños pero que tienen intereses contrapuestos; que tienen desarrollos, capacidades económicas y necesidades sociales disímiles que colocan en absoluta desventaja a los Estados Ribereños, salvo cuando se tratan de los mismos países desarrollados que pescan a distancia. Armonizar intereses, en estas condiciones, no garantiza de ningún modo la sostenibilidad de los recursos, ya que no se trata solo de repartir equitativamente los recursos disponibles, sino de explotarlos en forma sostenible, que es muy diferente. El natural administrador es el Estado ribereño, titular de los recursos migratorios originarios de sus ZEE, el que una vez determinado el “Rendimiento Máximo Sostenible” en forma anual definirá, cuál es la captura máxima permisible y cuáles los excedentes y, con Acuerdos mediante, distribuirá las cuotas pertinentes entre las distintas empresas pesqueras de los Estados de Bandera, incluso a aquellos que tienen en sus aguas recursos como China, España, etc.
Muy “raro” el vacío de la CONVEMAR respecto a los recursos migratorios, que ya fue planteado (observado) por la Argentina en 1995 en el artículo 2º de la Ley 24.543, cuestión que ya estaba clara en 1979 en la Convención de las Naciones Unidas sobre la conservación de las especies migratorias de animales silvestres (Bonn, 23/6/1979) donde sobre estas especies se señala (Artículo I.1) que “en sus migraciones franquean los límites de las jurisdicciones nacionales o cuyas migraciones se desarrollan fuera de dichos límites (…) que los Estados (refiere, obviamente a los ribereños) son y deben ser los protectores de las especies migratorias silvestres que viven dentro de los límites de su jurisdicción nacional o que los franquean” y, donde ya se entendía por: “especie migratoria” (a) al conjunto de la población, o toda parte de ella geográficamente aislada, de cualquier especie o grupo taxonómico de animales silvestres, de los que una parte importante franquea cíclicamente y de manera previsible, uno o varios límites de jurisdicción nacional”y, respecto al “estado de conservación de una especie migratoria (b) entiende que significa el conjunto de las influencias que actuando sobre dicha especie migratoria pueden afectar su distribución y a su cifra de población” y, como “el estado de conservación favorable (c) cuando: (1) los datos relativos a la dinámica de las poblaciones de la especie migratoria en cuestión, indiquen que esta especie continuará por largo tiempo constituyendo un elemento viable de los ecosistemas a que pertenece; (2) la extensión del área de distribución de esta especie migratoria no disminuya ni corra el peligro de disminuir a largo plazo; o desfavorable (d) cuando una cualquiera de las condiciones precedentes no se cumpla; o en peligro (e) cuando esté amenazada de extinción en el total o en una parte importante de su área de distribución (conjunto de superficies que una especie migratoria habita, frecuenta temporalmente o atraviesa en un momento cualquiera a lo largo de su itinerario habitual de migración)”. (lo subrayado y en negrita nuestro).
Es decir, no hay duda, que un buque pesquero de un Estado de Bandera que extrae, pesca o captura una especie en su habitad natural (toda la zona en el interior del área de distribución) un recurso migratorio originario de la ZEE del Estado ribereño, sin acuerdo con éste, depreda y ataca la sostenibilidad de las especies en forma intencional y grave, estando incurso en un delito penal, porque actúa con conocimiento y voluntad al pescar ilegalmente (INDNR) en alta mar y claro está, cuando pesca sin habilitación del territorio de un Estado ribereño (la ZEE, incluso Malvinas).
La Argentina en atención a lo previsto en la Sección 11 Art. 237º de la CONVEMAR (Obligaciones contraídas en virtud de otras convenciones sobre protección y preservación del medio marino) debe considerar un delito penal la pesca ilegal (INDNR) para dar cumplimiento a todas las normas nacionales e internacionales de protección y desarrollo sostenible del ambiente (entre ellos a la humanidad y la fauna) y, entre otras, a la Convención de las Naciones Unidas sobre la conservación de las especies migratorias de animales silvestres (Bonn, 23/6/1979) y el art. 33º de la Constitución Nacional: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”, el art. 41º y la Disposición Transitoria Primera.
A propósito, en la Encíclica Papal “Laudato Si” “El cuidado de la Casa Común” el Papa Francisco nos dice: “40. Los océanos no sólo contienen la mayor parte del agua del planeta, sino también la mayor parte de la vasta variedad de seres vivientes, muchos de ellos todavía desconocidos para nosotros y amenazados por diversas causas. Por otra parte, la vida en los ríos, lagos, mares y océanos, que alimenta a gran parte de la población mundial, se ve afectada por el descontrol en la extracción de los recursos pesqueros, que provoca disminuciones drásticas de algunas especies…”.
La pesca ilegal (INDNR) afecta la seguridad de Argentina
Todo se agrava porque la Pesca ilegal afecta la seguridad. La creciente demanda de productos pesqueros incrementó la pesca a distancia en el mundo al aumentar las capturas para satisfacer la demanda (Pauly; Zeller, 2016), pudiendo, esta expansión provocar enfrentamientos por los recursos en un ámbito tan amplio, donde la soberanía de los Estados ribereños está debilitada. La Argentina está en riesgo con la presencia británica, china, española, coreana, etc. en el Atlántico Sur.
La FAO estima, que al menos el 30% de las capturas es ilegal, generando unos 36 mil millones de dólares anuales (FAO, 2016, p 05-06), lo que lleva a clasificar la pesca ilegal como un problema de seguridad y, si bien, tradicionalmente, la seguridad sólo incluía al Estado o a los gobiernos contra los ataques extranjeros (Figueiredo, 2010, p. 273), en la actualidad «nuevos enfoques proponen la idea de “la seguridad humana” y los estudios de seguridad ya no se centran solo en los Estados, sino que alcanzan a la supervivencia y el bienestar de las personas (Paris, 2001, p. 88), que se degrada en forma drástica (Ullman, 1983, p. 129). El Informe de la ONU sobre Desarrollo Humano de 1994 examina las amenazas a la seguridad de carácter económico, ambiental y social y en el documento sobre la Estrategia Nacional de Seguridad Marítima de 2005 se asocia la explotación indebida de los recursos marinos con daños al medio ambiente y a la seguridad económica y, afirma que la competencia por las poblaciones pesqueras puede dar lugar a conflictos violentos e inestabilidad regional, lo que requiere que las marinas nacionales tomen medidas agresivas” (Luciano Vaz Ferreira, “a pesca como um problema de segurança…” Artigos. Revistã InterAçã o, v. 9, n. 1, pág. 11:43, 2018 Universidad Federal de Río Grande. Brasil.).
En 2014 el Reino Unido en su Documento de Estrategia de Seguridad Marítima “expone la necesidad de protección contra las amenazas de su dominio marítimo, incluida la pesca ilegal y, pone a ésta al mismo nivel de otras amenazas, como la delincuencia organizada y el terrorismo, lo que demuestra la gravedad”. Ese mismo año, la Unión Europea, incluye a la pesca ilegal, como una amenaza para la seguridad marítima de sus Estados miembros. En 2016 el Consejo Nacional de Inteligencia de los Estados Unidos publicó un informe exclusivo sobre el tema de la pesca ilegal (IUU), y lo define como una amenaza para la seguridad alimentaria y económica, que beneficia al crimen organizado transnacional.
Otros autores indican que la sobreexplotación de los recursos provoca cambios irreversibles en el medio ambiente, que se traducen en conflictos violentos y amenazas a la existencia y la dignidad humana (Myers, 1986, p. 251; Matthew, 2010, p. 08); el control de la pesca ilegal lo relaciona con la delincuencia organizada transnacional (ONU, A/RES/64/72); la inmensidad del mar, la dificultad para hacer cumplir la ley y las bajas penas impuestas por estos delitos hace a la pesca ilegal muy atractiva por las organizaciones delictivas (Haenlein, 2017, p. 08) y, se utilizan estos buques de pesca ilegal para el transporte de drogas y armas, donde se utiliza el trabajo esclavo (Shaver; Yozell, 2018, pág. 16).
En el informe de 2020 que efectuara la Subsecretaría de Pesca de la Nación manifestó: «El patrullaje es permanente, encontrándose siempre uno o dos buques de ambas fuerzas operando en la zona con distintos tipos de estrategias, apoyado por las unidades aéreas, de acuerdo con los requerimientos de los comandantes que se encuentran operando en el área. De esta manera, cuando un buque extranjero está operando de manera ilegal en la ZEE argentina, se está en capacidad de proceder a su apresamiento y traslado a puerto para iniciar las actuaciones sumariales correspondientes». Bueno…este informe es poco creíble, ya que ni la Armada ni la Prefectura tienen los medios suficientes para hacer ese patrullaje permanente y, prueba de ello, es que en los últimos 40 años solo apresaron 2 buques extranjeros por año, en una invasión de 300 a 500 buques extraños en la zona; con el agravante que, en estos días, se dejó sin efecto la compra a Estados Unidos de cuatro aviones P3 destinados al control de la pesca ilegal por parte de la Armada (De Vedia Mariano, La Nación, 9/7/2020).
En este escenario resulta central acordar tareas de cooperación de seguridad en el mar y en los puertos con los países vecinos de Brasil y Uruguay para evitar su internacionalización, para contraponer a la pretensión de concentrar la administración y el control de los recursos en pocos estados desarrollados a través de la ya referidas OROP.
Por cierto, después de 25 años de que la Argentina ratificara la CONVEMAR y de 44 años —al menos— de explotación pesquera ilegal en Malvinas y de los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina en alta mar, con una extracción ilegal estimada en un millón de toneladas anuales por parte de buques extranjeros en el Atlántico Sudoccidental, lo que es un daño ecológico intencional y grave y, un ataque a la soberanía política y alimentaria, corresponde que con Criterio de Precaución (Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente) el Estado Argentino legisle para tipificar como un delito penal la pesca ilegal.
En atención a todo ratifico en un todo el proyecto de ley que he elaborado y difundido (César Lerena “La pesca ilegal afecta la seguridad y debe tipificarse como un delito penal”, 12/7/2020), para lo cual el gobierno debería declarar esta práctica un delito penal, promoviendo ante el Congreso de la Nación la modificación del Código Penal de la Nación:
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
Capítulo I
Incendios y otros estragos y/o depredaciones
ARTICULO 186. – El que causare incendio, explosión, inundación o depredación, será reprimido:
“…6º Con reclusión o prisión de tres a diez años a quién afectara el ecosistema pesquero y marítimo y, la sostenibilidad de las especies en la Zona Económica Exclusiva Argentina o sobre los recursos pesqueros migratorios originarios de la Zona Económica Exclusiva Argentina que se encuentren más allá de las doscientas millas marinas por cualquiera de los siguientes medios:
a) Pesca ilegal no declarada y no registrada (INDNR) y/o pesca que no se encuentre habilitada por la Autoridad de Aplicación, con permisos, autorizaciones o cuotas de captura;
b) Transportar explosivos o sustancias tóxicas y/o usar explosivos, equipos acústicos y/o sustancias nocivas de cualquier naturaleza como métodos de extracción o pesca;
c) Llevar a bordo y/o utilizar artes de pesca no autorizadas por la Autoridad de Aplicación.
d) Descartar pescados, crustáceos o moluscos y/ deshechos al mar y/o arrojar a las aguas sustancias o detritos que puedan causar daño a la flora y fauna acuáticas;
e) Impedir o dificultar el desplazamiento de los peces en sus migraciones naturales;
f) Capturar o extraer recursos pesqueros en áreas o épocas de veda y/o toda práctica o actos de pesca que causen estragos, sobrepesca o depredación de los recursos pesqueros, inclusive el falseamiento de la especie capturada y/o capturar por encima del volumen de la cuota o autorización de captura otorgada por la Autoridad de Aplicación
g) Realizar toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero.
Ello, junto a la denuncia del Gobierno Nacional ante los organismos internacionales y los bloques comerciales, de que el REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA REALIZA PESCA ILEGAL en Malvinas, contribuirá a defender de mejor manera nuestra soberanía política, ambiental, económica, social y alimentaria.
¡Vienen por los peces, después será por la palabra!
* Experto en Atlántico Sur y Pesca. Ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Provincia de Corrientes). Ex Profesor Universidad UNNE y FASTA. Asesor en el Senado de la Nación. Doctor en Ciencias. Consultor, Escritor, autor de 24 libros (entre ellos “Malvinas. Biografía de Entrega”) y articulista de la especialidad.
Dedicado a mí hermano Alejandro Lerena, quien siempre ha contribuido a mis consultas, enriqueciendo mis diversos trabajos con su sabiduría y aportes inteligentes.
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